Commande publique et conseils nationaux en "ordre de marche"

Créés dans les années 40, les conseils nationaux sont rapidement qualifiés par le Conseil d’Etat (CE, ass., 2 avril 1943 n°72210, Bouguen) comme étant des personnes morales de droit privé dotées de prérogatives de puissance publique. A ce titre, le Conseil d’État devient compétent pour apprécier de la légalité d’une décision unilatérale émanant des ordres allant de pair avec l’arrêt de quelques mois son ainé, Monpeurt. (CE, ass., 31 juillet 1942 n°71398)

Pendant presque 60 ans, les ordres avaient été épargnés par les règles successives relatives aux marchés publics et leurs achats étaient donc dictés par les règles du droit privé. Bien qu’étant un organisme de droit privé concourant à l’exercice d’une mission de service public, ces derniers fonctionnent essentiellement grâce aux cotisations des différents praticiens rattachés aux ordres corporatistes. Se pose alors la question de savoir pourquoi le ministère de la Santé (et non Bercy !) a voulu rattacher lesdits ordres de santé à la réglementation de la commande publique seulement qu’à partir de 2017.

Le décret du 30 décembre 2019 instaure un régime spécifique pour des acheteurs privés souvent néophytes des marchés publics (I) devant naviguer dans eaux parfois troubles du fait d’absence de spécifications du décret. (II)

I/ Un nouveau régime pour des néophytes de la commande publique

Le décret du 30 décembre 2019 est entré en vigueur dès le 1er janvier 2020. La loi n’étant évidemment pas rétroactive, les contrats passés antérieurement à cette date ne sont donc pas soumis aux nouvelles règles liées à l’attribution, ainsi que pour les contrats comprenant une clause de reconduction tacite ou expresse conclus avant le 1er janvier également.

Dès le 1er janvier 2020, ce décret permet à la commande publique d’élargir son périmètre d’application pour les consultations et avis d’appels à la concurrence (AAPC) passés par les ordres nationaux de la santé (médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, pharmaciens, masseurs-kinésithérapeutes, infirmiers et pédicures-podologues)

Désormais soumis aux grands principes de la commande publique, les conseils nationaux vont devoir rentrer dans les ordres de l’achat de fournitures ou services en respectant le sacro-saint de la commande publique : liberté, égalité, transparence.

Ces nouveaux liens avec le code de la commande publique pourraient presque être qualifiés de fraternels du fait la similitude de son nouveau régime « spécial » codifié dans le code de la santé publique.

En effet, hormis les conditions particulières relatives à l’organisation des commissions consultatives et de la mutualisation de l’achat, le cadre spécifique ressemble pour beaucoup au code de la commande publique.

Les quelques règles qui sont disposées dans le code de la santé publique aux articles R 2144-4-4 et suivants font d’ailleurs, pour beaucoup référence au code de la commande publique. On y retrouve la possibilité de conclure des marchés à prix forfaitaire ou unitaire, décomposés en lot avec de possibilité reconduction, avec ou sans tranche, le tout conclu dans le cadre posé par les procédures phares de la commande publique que sont les procédures sans mises en concurrence préalable, les procédures adaptées (MAPA) et procédures formalisées (article 4122-4-14 CSP).

A travers les termes « quasi-barbares » fleurissant le vocabulaire des marchés publics, les néophytes de la commande publique n’ont pourtant, pas à avoir peur ; les acteurs incontournables de la dématérialisation de la commande publique seront des aides imparables pour eux pour avancer sans crainte dans l’obscurité du décret.

Néanmoins, le décret restant silencieux à plusieurs égards, ces zones d’ombres ne peuvent que renforcer les difficultés de compréhension des procédures et de ses montants, rendant nécessaire un éclaircissement d’un phare ministériel.

II/ Les zones d’ombre du décret

Nonobstant les règles posées par le décret, subsistent encore certains doutes, notamment l’exclusion des marchés de travaux.

En effet, ces derniers sont exclus d’une quelconque mise en concurrence et pourront donc être, sauf dispositions contraires, passés de gré à gré avec leurs fournisseurs habituels. On peut se demander pourquoi le ministère de la santé n’a pas jugé nécessaire d’inclure ce type de marchés dans le décret, rendant les ordres professionnels de santé des « ovnis » dans le monde de la commande publique.

Mais, la question la plus importante quant au fonctionnement et au respect de la légalité des marchés publics est celle du respect des seuils.

En effet, le décret ne précise pas quelle est la nature de l’acheteur, à savoir la qualification de l’autorité adjudicatrice. Cette qualification permettant normalement de fixer les seuils des procédures formalisées à respecter pour les personnes publiques.

Dans le silence du décret, il faut normalement se référer au code de la commande publique pour déterminer ladite nature de l’ordre. Néanmoins, dans un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne en date du 12 septembre 2013 (CJU, 12 septembre 2013, IVD GmbH c. Ärztekammer Westfalen-Lippe, n°C-526/11), ladite Cour estime que les ordres professionnels de santé ne peuvent pas être assimilés à la notion de pouvoir Adjudicateur.

En outre, c’est en ce sens que Madame Mireille Le Corre, rapporteure publique au Conseil d’État avait estimé dans ses conclusions du 25 mai 2020 (relatives à l’arrêt du Conseil d’État du 9 juin 2020, n°438406) suite à une question prioritaire de constitutionnalité posée par l’ordre des Médecins relatif au recours à la centrale d’Achat de leur choix.

En effet, dans ses conclusions, la rapporteure publique estime que les ordres ne peuvent pas être considérés comme étant des pouvoirs adjudicateurs au regard des dispositions de l’article L1211-1 du code de la commande publique, notamment au regard du mode de financement des ordres, financés comme énoncé ci-haut par les cotisations de ses membres, mais aussi par l’organisation (membres élus pour un mandat avec une présidence) En outre, la rapporteure publique précise dans ses conclusions qu’on ne peut pas qualifier les ordres d’entités adjudicatrices du fait de l’activité exercée.

L’avenir des ordres de santé dans le monde de la commande publique sera très certainement soumis à des remous et revirements de situation, notamment au regard de ces zones d’ombres qui posent un problème un véritable problème quant à la légalité des procédures utilisées.

Par ailleurs, il faut se demander si le nouveau régime imposé ne serait pas le début d’une généralisation de la mise en concurrence des achats de fournitures et de services pour l’ensemble des ordres professionnels exerçant une mission de service public ?

réf. : GUERIN (C.), "Commande publique et conseils nationaux en 'ordre de marche'", Doctrin'Actu octobre 2020, art. 143