COVID-19 et commande publique

« Il y a science des choses simples et art des choses compliquées », Paul Valery, Œuvres, (éd. 1960)


Par Marion TAUPENAS, Avocat associé au Barreau de Toulon

MAROLLEAU & TAUPENAS - AARPI


L’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 dite « Loi Urgence COVID-19 » publiée le 24 mars dernier habilite, à la demande du gouvernement, le Président de la République avec contreseing de son Premier Ministre [1] à « légiférer par ordonnance » en application de l’article 38 de la constitution du 4 octobre 1958 et ce, « dans un délai de trois mois » à compter de sa publication, aux fins d’adopter « toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi et, le cas échéant, à les étendre et à les adapter aux collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution », c’est-à-dire en les adaptant aux collectivités dites d’Outre-Mer.


Plus précisément, le point f) du 1° de l’article 11 précité dispose que :

« 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure :
()  
f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; »

Sur le fondement de cette disposition, le gouvernement a très – et peut-être trop – rapidement adopté l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 qui a d’ores et déjà fait couler beaucoup d’encre comme la majorité des 24 autres ordonnances adoptées le même jour sur le fondement de la Loi Urgence COVID19, tant son contenu au regard de son objet initial, à savoir, la prévention de la cession d’activité des personnes physiques et morales, surprend.

Sans originalité, mais par souci de lisibilité, les articles de ladite ordonnance seront commentés de manière chronologique [2], étant précisé que nous nous arrêterons plus précisément sur l’article 1 relatif au champ d’application de l’ordonnance et sur l’article 6 relatif aux conditions d’exécution des contrats, mesures qui appellent une réflexion sur leur conciliation avec les mécanismes légaux et jurisprudentiels qui régissent usuellement les contrats publics (modification du contrat, imprévision, résiliation pour force majeure « administrative » notamment).


Article 1 – Champ d’application de l’ordonnance

1.1 Sur la nature des contrats publics visés par l’ordonnance


Il est malheureusement nécessaire de reproduire ci-dessous et de nouveau le f) du I° de la Loi Urgence-Covid19 afin d’en faire une lecture combinée avec l’article 1 de l’ordonnance présentement commentée.

Ce point permet donc au Président, sur contreseing de son Premier Ministre, d’adopter une ordonnance « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; »


D’emblée, s’il apparait limpide que ces mesures s’appliqueront aux contrats régis par le code de la commande publique, on peut s’interroger sur la question de savoir si ces mêmes mesures s’appliqueront :

  • soit à tous les autres contrats publics comportant des stipulations « ayant un tel objet », c’est-à-dire ayant un objet identique aux règles ci-avant énoncées (passation délais de paiement, exécution, résiliation et pénalités contractuelles notamment) ;

  • soit uniquement aux contrats publics « ayant un tel objet » c’est-à-dire entendu comme un objet similaire aux contrats soumis au code de la commande publique (contrats de marchés publics, de concessions et aux marchés de partenariats plus anciens et non soumis audit code).

L’article 1 de l’ordonnance prescrit pour sa part que :

« Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois.
 
Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. »

Cet article 1 précise que l’ordonnance s’applique indifféremment à tous les contrats de marchés publics (en ce compris les marchés de partenariat), les contrats de concessions, qu’ils relèvent ou non du code de la commande publique entré en vigueur au 1er avril 2019 [3].

A notre sens, ces mesures s’appliqueront également aux autres contrats administratifs, tels que, à titre d’illustration, les conventions d’occupations du domaine public dont les règles de passation sont régies par les articles L. 2122-1-1 du code de la propriété des personnes publiques en ce que l’article 1 vise expressément les « contrats publics qui [ne relèvent pas du code de la commande publique] » ou encore les concessions d’aménagement régies de manière dérogatoires par l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme Cette affirmation doit d’emblée être nuancée avec le fait que la majorité des mesures relatives à l’exécution des contrats publics en cours sont dédiées aux seuls marchés publics et concessions.


1.2. Sur la temporalité d’application de l’ordonnance


Sur ce point, l’ordonnance prescrit qu’elle aura vocation à s’appliquer tout à la fois aux contrats « en cours » et, plus intéressant peut-être, nous le verrons, aux contrats « conclus » entre le mercredi 12 mars 2020 jusqu’à la date de fin déclarée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.

S’agissant des contrats conclus pendant cette période, il pourra s’agir évidemment des contrats conclus par l’Etat.


En revanche, et s’agissant des contrats conclus par les collectivités territoriales, il conviendra de s’interroger sur la question de la compétence du maire pour procéder à la signature du contrat [4], de celle du conseil municipal pour adopter la délibération actant le choix de l’attributaire par la commission d’appel d’offres, et plus largement de l’impact de la situation de gestion des « affaires courantes » en cette période partagée entre des communes dont une liste de candidats aux élections municipales a été élue dès le premier tour et celles pour lesquelles un second tour est nécessaire. En effet, à notre sens, un doute subsiste sur l’applicabilité de la période de la seule gestion des « affaires courantes » jusqu’à l’investiture de la nouvelle mandature nonobstant la prorogation des mandats et délégations des maires, adjoints et conseillers municipaux et ce, pour les communes dans lesquelles un second tour aux élections municipales n’est pas nécessaire. [5][6]

Article 2 & 3 – Passation des Contrats de la Commande Publique


Ces articles régissent le délai de réception des candidatures et des offres et plus largement l’adaptation des modalités de mise en concurrence des entreprises pendant cette période d’état d’urgence sanitaire.


L’ordonnance impose – sans surprise si bien qu’on se demande quel était l’intérêt de « légiférer par voie d’ordonnance » sur ce point – à l’acheteur et à l’autorité concédante et sans plus de précisions d’aménager les délais prévus pour la passation des contrats en respectant d’une part, un délai raisonnable (« une durée suffisante ») et, d’autre part, le principe d’égalité de traitement des candidats.

Outre le fait que la notion de « durée suffisante » devra comme à l’accoutumée être appréciée au cas par cas, il convient de préciser qu’à l’issue de la procédure de passation et après avoir choisi le titulaire du contrat, lesdites mesures de prorogations des délais de passation devront impérativement être conciliées avec l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période qui permet d’introduire un recours, y compris à notre sens un référé-précontractuel de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans un délai courant « à compter de la fin de cette période [d’état d’urgence sanitaire]» et encadré par «  le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».


Ce délai de recours contentieux devra impérativement être pris en compte par les personnes publiques (acheteurs, autorités concédantes…) dans la notification de leur lettre de rejet ou dans le choix de la date de signature des contrats.


En effet, et pour mémoire, la signature du contrat emporte irrecevabilité de la requête en référé-précontractuel [7]. Aussi, les candidats évincés verront sans doute d’un « bon œil » le fait que certaines collectivité territoriales se trouvent dans l’impossibilité potentielle de procéder à la signature de leurs contrats publics (voir point 1.2 ci-avant).

Article 4 – Prolongation de la durée des contrats de la commande publique


Cet article n’appelle pas de commentaire particulier. Il organise les modalités de prorogation des contrats en cours de la commande publique et a, à notre sens, le mérite d’être clair :

  • pour les contrats qui arrivent à terme pendant la période d’état d’urgence sanitaire (2 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré augmentée d'une durée de deux mois) : prolongation par avenant sans mise en concurrence ;

  • la durée de la prolongation ne doit pas excéder la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de la période d’état d’urgence sanitaire.


Article 5 – Assouplissement des modalités de versement d’une avance par l’acheteur Public


Cet article prévoit que :

« Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l'avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
 
Ils ne sont pas tenus d'exiger la constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. »

La possibilité de verser au titulaire du contrat une avance pouvant excéder 60% du montant du marché initial ou du bon de commande en cause sans exiger de garantie à première demande est heureux, tant on sait que le recours aux avances rebute usuellement les titulaires de marchés, notamment des marchés de montant modérés.

En effet, on peut brièvement rappeler que le coût de la constitution d’une garantie à première demande auprès de l’établissement bancaire peut compromettre la marge de l’entreprise et/ou le titulaire peut souhaiter ne pas engager son patrimoine personnel dans le cadre d’une caution personnelle.


En revanche, cette mesure ne vient pas résoudre la seconde problématique générée par le recours au mécanisme de l’avance, à savoir son traitement comptable qui demeure complexe : l’avance est en effet remboursée par précompte lors du paiement des acomptes à mesure de l’exécution des prestations. Aussi, il n’est pas certain que les titulaires des marchés se révèlent plus favorables à sa mise en œuvre.

Attention toutefois, cette mesure seule se révèlerait insuffisante à couvrir les besoins des titulaires des contrats tant les conséquences de « l’état d’urgence sanitaire » résultant d’épidémie auront un impact sur leur chiffre d’affaires, d’où la nécessité de prévoir des mesures dédiées à l’aménagement des conditions d’exécutions des contrats publics (voir article 6 ci-dessous).


Article 6 – Mesures destinées à pallier les difficultés d’exécution des contrats publics


D’emblée, on peut préciser que ces dispositions s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire » sauf stipulation contractuelle plus favorable au titulaire du contrat, nous y reviendrons.


Les mesures prévues par l’ordonnance commentée sont reportées et précisées dans le tableau ci-après.


6.1 Encadrement de l’exécution des contrats de marchés publics et de concession par l’article 6

6.2. Conciliation des mesures susvisées avec le « droit commun » des contrats publics


a. Commentaires liminaires sur la conciliation entre les droits octroyés aux titulaires des contrats par l’ordonnance et le droit commun des contrats publics


D’une part, dès le lendemain de la publication de l’ordonnance, des commentateurs avisés ont mis en exergue deux éléments particulièrement pertinents :


  • Première remarque, l’ordonnance ne fait pas référence aux théories de la force majeure « administrative » ni de l’imprévision.

On peut également ajouter que l’ordonnance ne fait pas non plus référence ni ne renvoie aux nombreuses hypothèses de modification des contrats de la commande publique, dont celle qui nous retiendra le plus, à savoir, une modification du contrat rendue nécessaire par des « circonstances imprévues » (cf. point b.1 ci-après) ;

  • Seconde remarque, l’ordonnance se veut moins protectrice que le « droit commun » des contrats publics, notamment s’agissant du sort réservé à l’indemnisation du concessionnaire résultant de la modification significative des contrats de concessions non suspendus : ces derniers n’ayant droit qu’à une indemnisation du surcoût généré par l’exécution du contrat [9].

D’autre part, les mesures prescrites par ordonnance s’appliqueront « sauf stipulation contractuelle contraire plus favorable ».


Eu égard à l’objet de l’ordonnance, à savoir la survie économique des cocontractants de l’administration, on voit mal comment des dispositions légales de droit commun qui seraient plus favorables au cocontractant viendraient être écartées alors même que les stipulations contractuelles plus favorables ne peuvent l’être en application des prescriptions expresses de l’ordonnance.

Il convient par conséquent de s’arrêter sur les mécanismes légaux et jurisprudentiels qui viennent régir le sort du contrat dont l’économie est bouleversée, soit temporairement soit définitivement, et déterminer comment concilier lesdits mécanismes avec les prescriptions de l’article 6 précité (b).


b. Conciliation avec les mécanismes légaux et jurisprudentiels régissant le sort du contrat dont l’économie est bouleversée

b.1. en cas de bouleversement temporaire de l’économie du contrat qui continue à être exécuté : la théorie de l’imprévision


D’une part, et pour rappel, la théorie de l’imprévision a été dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt ancien lu le 30 mars 2016, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, n° 59928 :

« Mais considérant que, par suite de l'occupation par l'ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l'Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer à raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle, dans le prix du charbon qui est la matière première de la fabrication du gaz, s'est trouvée atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractère exceptionnel dans le sens habituellement donné à ce terme, mais qu'elle entraîne dans le coût de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession ; que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Que la compagnie est donc fondée à soutenir qu'elle ne peut être tenue d'assurer aux seules conditions prévues à l'origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ci-dessus rappelée ; »

Cette théorie est désormais codifiée, s’agissant des contrats de la commande publique, au 3° de l’article L.6 du code de la commande publique qui dispose que :

« 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ; »

Bien plus, le Conseil d’Etat a très récemment rappelé les contours de l’indemnisation du cocontractant de l’administration, et plus précisément de l’indemnisation d’imprévision qui s’applique dans le cadre de la théorie de l’imprévision et de la force majeure « administrative » dans un arrêt lu le 21 octobre 2019 (n°419155) :

« 3. Une indemnité d'imprévision suppose un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un évènement imprévisible, indépendant de l'action du cocontractant de l'administration, et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat. Le concessionnaire est alors en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l'interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l'économie du contrat, l'indemnité d'imprévision ne pouvant venir qu'en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles. »

Ainsi, la théorie de l’imprévision trouve à s’appliquer lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

1. l’économie du contrat se trouve bouleversée temporairement. La notion de bouleversement de l’économie du contrat doit être ainsi entendue :

  • elle peut résulter du fait d’une décision de l’Etat (CE, 15 juill. 1949, n° 93451) ;

  • les circonstances économiques doivent être exceptionnelles entrainant un bouleversement « déjouant tous les calculs » au sens de la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat, c’est-à-dire un « déficit réellement important et non un simple manque à gagner » [10] ;

2. le bouleversement de l’économie du contrat résulte d’évènements que les parties ne pouvaient prévoir lors de la conclusion du contrat (imprévisibilité à la date de conclusion du contrat) ;

3. le bouleversement de l’économie du contrat doit être extérieur aux parties, c’est-à-dire ne pas résulter d’un comportement de l’une ou de l’autre partie.

Une fois ces trois conditions réunies, le cocontractant :

  • ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine ;

  • en revanche, il reste tenu d’assurer le service en vertu du principe de continuité du service public mais a le droit d’être indemnisé : aussi cette théorie de l’imprévision ne trouvera pas à s’appliquer à l’instant T dans nombre de contrats, par exemple les DSP de gestion des crèches ou encore les DSP ou marchés publics de restauration scolaire pour lesquels les cocontractants ne sont pas en mesure d’exécuter leurs contrats, les établissements dédiés ayant fermé pendant la période d’état d’urgence sanitaire.

Ensuite, et conformément aux jurisprudences précitées, l’indemnisation d’imprévision est ainsi encadrée :


  • d’une part : le cocontractant pourra demander compensation de la charge « anormale » liée à l'exécution du contrat pendant la période d'imprévision et ce, indemnisation qui pourra diminuer selon : - les clauses particulières du contrat de marché public ou de concession conclu, qu’il s’agisse de clauses de révision de prix ou de clauses encadrant l’imprévision. A noter, s’agissant de la clause de variation des prix : si le bouleversement du contrat est tel qu’il fait obstacle à la mise en œuvre de la clause de variation du prix, le cocontractant pourra toutefois prétendre à une indemnisation d’imprévision (voir en ce sens, CE, 19 février 1992, n°47266). - la diligence du cocontractant.

  • d'autre part : contrairement aux dommages et intérêts, l’indemnité d’imprévision ne répare pas l’intégralité des préjudices subis. Le pourcentage d’indemnisation n’est pas précisé par les textes, ni tranché par la jurisprudence, et la doctrine demeure abstraite sur la question :   - dans ses conclusions sous l’arrêt lu le 21 octobre 2019 (n°419155), M. le Rapporteur Public Gilles Pellissier précise que cette indemnisation « couvre le montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle celle-ci a été bouleversée par des circonstances imprévisibles (GAJA), une petite partie, de 5 à 10% correspondant au risque d’exploitation que doit supporter le cocontractant, étant laissé à sa charge » ;   - dans l’ouvrage Droits des contrats administratifs, 11ème édition, §559, Laurent Richer et François Lichère précisent d’abord que ce pourcentage peut atteindre 90% des pertes subies du bouleversement économique, puis précisent enfin que concrètement ce pourcentage n’excèderait jamais 50% desdites pertes ;   - en tout état de cause, ce pourcentage variera à notre sens selon la nature du contrat public en cause : par exemple, le montant de l’indemnité variera selon qu’il s’agit d’un contrat de marché public ou de délégation de service public puisque la distinction fondamentale entre les régimes juridiques de ces contrats réside justement dans le risque d’exploitation qui est supporté ou non par le titulaire du contrat.

Il convient désormais d’étudier les solutions qui s’ouvrent au titulaire du contrat en cas de bouleversement définitif de l’économie dudit contrat (b.2 et b.3).


b.2 en cas de bouleversement définitif de l’économie du contrat : la modification du contrat

En premier lieu, et s’agissant spécifiquement des contrats régis par le code de la commande publique entré en vigueur au 1er avril 2019, le mécanisme de modification envisageable sera celui-ci :

En second lieu, et à notre sens :

  • la notion de « circonstances imprévues » et de circonstances qu’un acheteur « diligent » ou qu’une autorité concédante « diligente » ne pouvait pas prévoir doit s’entendre à la date de conclusion des contrats par transposition du régime applicable à la théorie de l’imprévision ;

  • à noter que la doctrine s’est interrogée sur la question de savoir si cette modification en raison de « circonstances imprévues », encadrée par un montant qui ne peut être supérieur à 50% du montant du contrat initial aurait pour effet de venir « toper » le montant de l’indemnité d’imprévision en cas d’actionnement de la théorie de l’imprévision, entraînant comme conséquence que le non-respect de ce pourcentage permettrait de requalifier le montant de l’indemnisation en modification substantielle nécessitant une remise en concurrence [13]. A notre sens, la réponse doit être négative, l’indemnité d’imprévision échappe à l’encadrement de montant régissant les modifications autorisées par le code de la commande publique en ce que : - d’une part, la modification du contrat telle qu’envisagée par le code de la commande publique intervient en cas de bouleversement définitif de l’économie du contrat alors que la théorie de l’imprévision trouve à s’appliquer uniquement en cas de bouleversement temporaire de l’économie dudit contrat [14] ; et - d’autre part, l’indemnité d’imprévision doit permettre d’assurer la continuité du service public et non de fausser les règles de la concurrence. En conséquence, elle ne devrait pas faire l’objet d’une comparaison avec le montant initial du contrat de la commande publique en cause.

b.3. en cas de bouleversement définitif de l’économie du contrat : la résiliation sur le fondement de la force majeure « administrative »[15]


La « force majeure administrative » trouve à s’appliquer lorsque les circonstances imprévisibles précitées bouleversent non plus temporairement mais bien totalement l’équilibre économique du contrat : le cocontractant de l’administration n’est plus en mesure d’équilibrer ses dépenses avec les ressources générées par l’exécution du contrat.


La qualification d’état de force majeure administrative permet au cocontractant de l’administration de demander au juge administratif de prononcer la résiliation du contrat et d’obtenir une indemnité d’imprévision, identique à l’indemnité d’imprévision applicable à la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. Les conditions d’octroi sont donc identique à l’actionnement de la théorie de l’imprévision, si ce n’est que le bouleversement de l’économie du contrat doit, au risque de se répéter, être définitif.


S’agissant du calcul de l’indemnité d’imprévision, il convient donc de se référer à l’arrêt précité du Conseil d’Etat du 21 octobre 2019, (n°419155) et plus largement au point b.2 ci-avant.



***


Pour conclure, il ne nous reste plus qu’à souhaiter aux lecteurs une bonne digestion de ladite ordonnance et de son analyse, avant de procéder à la lecture des 24 autres.


[1] Considérer que la loi habilite le gouvernement à légiférer par ordonnance constitue en effet une erreur de langage puisque si le gouvernement demande au législateur le pouvoir de légiférer par ordonnance conformément à l’article 38 précité de la constitution, l’ordonnance constitue un acte règlementaire adopté par le Président de la République, et ce, conformément à l’alinéa 1er de l’article 13 de la constitution qui prévoit que : « Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres. ». Cet acte fait ensuite l’objet d’un contreseing du Premier Ministre conformément à l’article 19 de la constitution du 4 octobre 1958.

[2] A noter que l’article 7 de ladite ordonnance, dédié à l’application spécifique qui en sera faite îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises ne sera pas détaillé.


[3] Cet article inclut donc, sans surprise et en toute logique, les marchés publics et les contrats de concessions régis par les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet2015 relative aux marches publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016relative aux contrats de concession.


[4] A titre d’illustration, dans un arrêt lu le 23 décembre 2011 (n°348647), le Conseil d’Etat a jugé à propos d’un EPCI que le président de l’EPCI ne pouvait pas régulièrement procéder à la signature d’un contrat de marché public en période électorale, et ce nonobstant le fait que, d’une part, la procédure de passation du marché ait été engagée avant les élections et que, d’autre part, la CAO avait émis un avis favorable.


[5] Sur ce point, voir notamment CRÉPEL (H.), COVID-19 et le report des élections municipales : quid de la gouvernance des communes et des EPCI ?, Doctrin'Actu mars 2020, Dossier spécial Covid-19, art. 3


[6] Sur ce point également, la circulaire du Ministre de l’Intérieur à Mesdames et Messieurs les Maire et relative à la Loi URGENCE-COVID du 27 mars 2017 n’est pas satisfaisante en ce qu’il est simplement allégué que « les assemblées constituées en exercice avant le premier tour continuent de délibérer de manière régulière ».


[7] Voir par exemple CE, 7 mars 2005, n°270778


[8] Voir à titre d’illustration et en ce sens l’excellent article de Roseline Letteron,Covid-19 : Le Conseil constitutionnel marche sur la Constitution, Blog Libertés Chéries, 28 mars 2020


[9] Commentaire sur ce point de M. le Professeur et confrère Me Nil Sylchowicz


[10] Voir sur ce point les conclusions de M. le Rapporteur Public Gilles Pellissier sous l’arrêt du Conseil d’Etat lu le 21 octobre 2019 précité (n°419555), publiées sur Arianeweb


[11] Pour les marchés publics passés ou conclus antérieurement au 1er avril 2019, date d’entrée en vigueur du code de la commande publique, il conviendra de se référer à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et aux articles 139 3° et 140 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics


[12] Pour les contrats de concession passés ou conclus antérieurement au 1eravril 2019, date d’entrée en vigueur du code de la commande publique, il conviendra de se référer à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et aux articles 36 3° et 37 du Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession


[13] Question pertinente posée par Laurent Richer et François Lichère, Droits des contrats administratifs, 11ème édition, §556 et §559


[14] Sur ce point, relire de nouveau les conclusions de M. M. le Rapporteur Public Gilles Pellissier sous l’arrêt du Conseil d’Etat lu le 21 octobre 2019 précité (n°419555), publiées sur Arianeweb qui, se prononçant sur l’évaluation de l’indemnité d’imprévision, distingue bien, d’une part, le règlement du bouleversement temporaire de l’économie du contrat par la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision, et d’autre part, le règlement du bouleversement définitif de l’économie du contrat par la mise en œuvre d’une modification du contrat ou de la force majeure administrative.


[15] A distinguer de la force majeure exonératoire de responsabilité.


réf. : TAUPENAS (M.), "Covid-19 et commande publique", Doctrin'Actu avril 2020, Dossier spécial Covid-19, art. 10

Rechercher un article, un dossier, une notion, une jurisprudence, etc...

DOCTRIN'ACTU   Copyright 2019 - Tous droits réservés