COVID-19 et commande publique

« Il y a science des choses simples et art des choses compliquées », Paul Valery, Œuvres, (éd. 1960)


Par Marion TAUPENAS, Avocat associé au Barreau de Toulon

MAROLLEAU & TAUPENAS - AARPI


L’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 dite « Loi Urgence COVID-19 » publiée le 24 mars dernier habilite, à la demande du gouvernement, le Président de la République avec contreseing de son Premier Ministre [1] à « légiférer par ordonnance » en application de l’article 38 de la constitution du 4 octobre 1958 et ce, « dans un délai de trois mois » à compter de sa publication, aux fins d’adopter « toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi et, le cas échéant, à les étendre et à les adapter aux collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution », c’est-à-dire en les adaptant aux collectivités dites d’Outre-Mer.


Plus précisément, le point f) du 1° de l’article 11 précité dispose que :

« 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure :
()  
f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; »

Sur le fondement de cette disposition, le gouvernement a très – et peut-être trop – rapidement adopté l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 qui a d’ores et déjà fait couler beaucoup d’encre comme la majorité des 24 autres ordonnances adoptées le même jour sur le fondement de la Loi Urgence COVID19, tant son contenu au regard de son objet initial, à savoir, la prévention de la cession d’activité des personnes physiques et morales, surprend.

Sans originalité, mais par souci de lisibilité, les articles de ladite ordonnance seront commentés de manière chronologique [2], étant précisé que nous nous arrêterons plus précisément sur l’article 1 relatif au champ d’application de l’ordonnance et sur l’article 6 relatif aux conditions d’exécution des contrats, mesures qui appellent une réflexion sur leur conciliation avec les mécanismes légaux et jurisprudentiels qui régissent usuellement les contrats publics (modification du contrat, imprévision, résiliation pour force majeure « administrative » notamment).


Article 1 – Champ d’application de l’ordonnance

1.1 Sur la nature des contrats publics visés par l’ordonnance


Il est malheureusement nécessaire de reproduire ci-dessous et de nouveau le f) du I° de la Loi Urgence-Covid19 afin d’en faire une lecture combinée avec l’article 1 de l’ordonnance présentement commentée.

Ce point permet donc au Président, sur contreseing de son Premier Ministre, d’adopter une ordonnance « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ; »


D’emblée, s’il apparait limpide que ces mesures s’appliqueront aux contrats régis par le code de la commande publique, on peut s’interroger sur la question de savoir si ces mêmes mesures s’appliqueront :

  • soit à tous les autres contrats publics comportant des stipulations « ayant un tel objet », c’est-à-dire ayant un objet identique aux règles ci-avant énoncées (passation délais de paiement, exécution, résiliation et pénalités contractuelles notamment) ;

  • soit uniquement aux contrats publics « ayant un tel objet » c’est-à-dire entendu comme un objet similaire aux contrats soumis au code de la commande publique (contrats de marchés publics, de concessions et aux marchés de partenariats plus anciens et non soumis audit code).

L’article 1 de l’ordonnance prescrit pour sa part que :

« Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois.
 
Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. »

Cet article 1 précise que l’ordonnance s’applique indifféremment à tous les contrats de marchés publics (en ce compris les marchés de partenariat), les contrats de concessions, qu’ils relèvent ou non du code de la commande publique entré en vigueur au 1er avril 2019 [3].

A notre sens, ces mesures s’appliqueront également aux autres contrats administratifs, tels que, à titre d’illustration, les conventions d’occupations du domaine public dont les règles de passation sont régies par les articles L. 2122-1-1 du code de la propriété des personnes publiques en ce que l’article 1 vise expressément les « contrats publics qui [ne relèvent pas du code de la commande publique] » ou encore les concessions d’aménagement régies de manière dérogatoires par l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme Cette affirmation doit d’emblée être nuancée avec le fait que la majorité des mesures relatives à l’exécution des contrats publics en cours sont dédiées aux seuls marchés publics et concessions.


1.2. Sur la temporalité d’application de l’ordonnance


Sur ce point, l’ordonnance prescrit qu’elle aura vocation à s’appliquer tout à la fois aux contrats « en cours » et, plus intéressant peut-être, nous le verrons, aux contrats « conclus » entre le mercredi 12 mars 2020 jusqu’à la date de fin déclarée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.

S’agissant des contrats conclus pendant cette période, il pourra s’agir évidemment des contrats conclus par l’Etat.


En revanche, et s’agissant des contrats conclus par les collectivités territoriales, il conviendra de s’interroger sur la question de la compétence du maire pour procéder à la signature du contrat [4], de celle du conseil municipal pour adopter la délibération actant le choix de l’attributaire par la commission d’appel d’offres, et plus largement de l’impact de la situation de gestion des « affaires courantes » en cette période partagée entre des communes dont une liste de candidats aux élections municipales a été élue dès le premier tour et celles pour lesquelles un second tour est nécessaire. En effet, à notre sens, un doute subsiste sur l’applicabilité de la période de la seule gestion des « affaires courantes » jusqu’à l’investiture de la nouvelle mandature nonobstant la prorogation des mandats et délégations des maires, adjoints et conseillers municipaux et ce, pour les communes dans lesquelles un second tour aux élections municipales n’est pas nécessaire. [5][6]

Article 2 & 3 – Passation des Contrats de la Commande Publique


Ces articles régissent le délai de réception des candidatures et des offres et plus largement l’adaptation des modalités de mise en concurrence des entreprises pendant cette période d’état d’urgence sanitaire.


L’ordonnance impose – sans surprise si bien qu’on se demande quel était l’intérêt de « légiférer par voie d’ordonnance » sur ce point – à l’acheteur et à l’autorité concédante et sans plus de précisions d’aménager les délais prévus pour la passation des contrats en respectant d’une part, un délai raisonnable (« une durée suffisante ») et, d’autre part, le principe d’égalité de traitement des candidats.

Outre le fait que la notion de « durée suffisante » devra comme à l’accoutumée être appréciée au cas par cas, il convient de préciser qu’à l’issue de la procédure de passation et après avoir choisi le titulaire du contrat, lesdites mesures de prorogations des délais de passation devront impérativement être conciliées avec l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période qui permet d’introduire un recours, y compris à notre sens un référé-précontractuel de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans un délai courant « à compter de la fin de cette période [d’état d’urgence sanitaire]» et encadré par «  le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».


Ce délai de recours contentieux devra impérativement être pris en compte par les personnes publiques (acheteurs, autorités concédantes…) dans la notification de leur lettre de rejet ou dans le choix de la date de signature des contrats.


En effet, et pour mémoire, la signature du contrat emporte irrecevabilité de la requête en référé-précontractuel [7]. Aussi, les candidats évincés verront sans doute d’un « bon œil » le fait que certaines collectivité territoriales se trouvent dans l’impossibilité potentielle de procéder à la signature de leurs contrats publics (voir point 1.2 ci-avant).

Article 4 – Prolongation de la durée des contrats de la commande publique


Cet article n’appelle pas de commentaire particulier. Il organise les modalités de prorogation des contrats en cours de la commande publique et a, à notre sens, le mérite d’être clair :

  • pour les contrats qui arrivent à terme pendant la période d’état d’urgence sanitaire (2 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré augmentée d'une durée de deux mois) : prolongation par avenant sans mise en concurrence ;

  • la durée de la prolongation ne doit pas excéder la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de la période d’état d’urgence sanitaire.


Article 5 – Assouplissement des modalités de versement d’une avance par l’acheteur Public


Cet article prévoit que :

« Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l'avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
 
Ils ne sont pas tenus d'exiger la constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. »

La possibilité de verser au titulaire du contrat une avance pouvant excéder 60% du montant du marché initial ou du bon de commande en cause sans exiger de garantie à première demande est heureux, tant on sait que le recours aux avances rebute usuellement les titulaires de marchés, notamment des marchés de montant modérés.

En effet, on peut brièvement rappeler que le coût de la constitution d’une garantie à première demande auprès de l’établissement bancaire peut compromettre la marge de l’entreprise et/ou le titulaire peut souhaiter ne pas engager son patrimoine personnel dans le cadre d’une caution personnelle.


En revanche, cette mesure ne vient pas résoudre la seconde problématique générée par le recours au mécanisme de l’avance, à savoir son traitement comptable qui demeure complexe : l’avance est en effet remboursée par précompte lors du paiement des acomptes à mesure de l’exécution des prestations. Aussi, il n’est pas certain que les titulaires des marchés se révèlent plus favorables à sa mise en œuvre.

Attention toutefois, cette mesure seule se révèlerait insuffisante à couvrir les besoins des titulaires des contrats tant les conséquences de « l’état d’urgence sanitaire » résultant d’épidémie auront un impact sur leur chiffre d’affaires, d’où la nécessité de prévoir des mesures dédiées à l’aménagement des conditions d’exécutions des contrats publics (voir article 6 ci-dessous).


Article 6 – Mesures destinées à pallier les difficultés d’exécution des contrats publics


D’emblée, on peut préciser que ces dispositions s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire » sauf stipulation contractuelle plus favorable au titulaire du contrat, nous y reviendrons.


Les mesures prévues par l’ordonnance commentée sont reportées et précisées dans le tableau ci-après.


6.1 Encadrement de l’exécution des contrats de marchés publics et de concession par l’article 6

6.2. Conciliation des mesures susvisées avec le « droit commun » des contrats publics


a. Commentaires liminaires sur la conciliation entre les droits octroyés aux titulaires des contrats par l’ordonnance et le droit commun des contrats publics


D’une part, dès le lendemain de la publication de l’ordonnance, des commentateurs avisés ont mis en exergue deux éléments particulièrement pertinents :


  • Première remarque, l’ordonnance ne fait pas référence aux théories de la force majeure « administrative » ni de l’imprévision.

On peut également ajouter que l’ordonnance ne fait pas non plus référence ni ne renvoie aux nombreuses hypothèses de modification des contrats de la commande publique, dont celle qui nous retiendra le plus, à savoir, une modification du contrat rendue nécessaire par des « circonstances imprévues » (cf. point b.1 ci-après) ;

  • Seconde remarque, l’ordonnance se veut moins protectrice que le « droit commun » des contrats publics, notamment s’agissant du sort réservé à l’indemnisation du concessionnaire résultant de la modification significative des contrats de concessions non suspendus : ces derniers n’ayant droit qu’à une indemnisation du surcoût généré par l’exécution du contrat [9].

D’autre part, les mesures prescrites par ordonnance s’appliqueront « sauf stipulation contractuelle contraire plus favorable ».


Eu égard à l’objet de l’ordonnance, à savoir la survie économique des cocontractants de l’administration, on voit mal comment des dispositions légales de droit commun qui seraient plus favorables au cocontractant viendraient être écartées alors même que les stipulations contractuelles plus favorables ne peuvent l’être en application des prescriptions expresses de l’ordonnance.

Il convient par conséquent de s’arrêter sur les mécanismes légaux et jurisprudentiels qui viennent régir le sort du contrat dont l’économie est bouleversée, soit temporairement soit définitivement, et déterminer comment concilier lesdits mécanismes avec les prescriptions de l’article 6 précité (b).


b. Conciliation avec les mécanismes légaux et jurisprudentiels régissant le sort du contrat dont l’économie est bouleversée

b.1. en cas de bouleversement temporaire de l’économie du contrat qui continue à être exécuté : la théor