Droit pénal, Covid-19 et cie : adaptations de circonstances et résultats inattendus


Nous nous sommes quittés le 20 mars à la suite d’un article traitant de l’affaire Barbarin [1]. Par suite, la crise sanitaire liée à la COVID-19 a mis quelque peu en retrait l’actualité pénale. Toutefois, la justice - dans son acceptation la plus large possible - ne s’est pas arrêtée face à la progression du virus. Je vous propose donc de dresser un bilan des actualités marquantes en matière pénale.


Quelques jours avant l’entrée de la France en confinement, le 16 mars 2020, Bernard Preynat est condamné par le tribunal correctionnel de Lyon à cinq ans d’emprisonnement pour attentats à la pudeur sur mineurs de quinze ans par une personne ayant autorité sur la victime [2]. Bernard Preynat était poursuivi du chef d’agressions sexuelles sur mineurs de quinze ans par une personne ayant autorité ; le tribunal correctionnel rappelle qu’en 1994, le législateur a substitué le délit d’agression sexuelle au délit d’atteinte à la pudeur sans en modifier les éléments constitutifs. La sanction prononcée par le tribunal correctionnel de Lyon dans ce premier volet de l’affaire dite Preynat n’est pas surprenante au regard des faits retenus à l’égard de l’ancien prêtre aujourd’hui défroqué. Elle est certes en deçà des réquisitions du parquet (ndlr : 7 ans au moins), en deçà de ce que l’opinion publique pouvait moralement attendre au regard du nombre de victimes révélées mais la prescription de nombreux faits non soumis de facto au tribunal vient en quelque sorte minorée les actes commis par Bernard Preynat. Le droit français ne prend pas textuellement en compte le nombre de victimes, les peines ne s’ajoutant pas entre elles … Le cas Preynat ne fait pas exception ; une fois encore, nous voilà aux confins du droit et de la morale, de ce qui est et de ce qui devrait être. L’âge de l’ancien prêtre et chef scout de la paroisse de Sainte Foy les Lyon doit aussi être pris en compte dans notre analyse. Aucun mandat de dépôt n’a été décerné. Nous pouvons donc fortement douter que Bernard Preynat effectuera réellement une peine d’emprisonnement ferme. Si aujourd’hui, ce dernier est décrit comme « âgé de 75 ans et possèdant toujours de bonnes capacités cognitives et intellectuelles » par le tribunal correctionnel, nous pouvons facilement imaginer que si la peine d’emprisonnement ferme vient à être exécutée, l’état de santé dû à l’âge du condamné sera mis en avant. Cette dernière réflexion nous conduit presque évidemment à la condamnation à une peine de prison ferme de Patrick Balkany pour fraude fiscale. Ce dernier a été remis en liberté le 12 février 2020 pour raisons de santé ; son état étant difficilement compatible avec la détention. Cette possibilité - prévue par l’article 720-1-1 du code de procédure pénale – pourra être « utilisée » si les conditions sont remplies par la défense de Bernard Preynat.


La situation pénale de Patrick Balkany est un cas d’illustration de la criminalité en col blanc. A l’origine, cette appellation permettait à elle-seule de rappeler la différence de traitement avec les délinquants « classiques » : longtemps, le criminel en col blanc est resté aux portes des établissements pénitentiaires ; force est de constater que cette presque vérité absolue n’est plus la règle. D’ailleurs, la tendance ne serait-elle pas justement en train de s’inverser ?


Le 29 juin 2020 [3], le verdict tant attendu dans le cadre des emplois fictifs des époux Fillion surprenait par sa sévérité eu égard aux canons habituels. En effet, le tribunal correctionnel de Paris a condamné François Fillion, ancien premier ministre, a cinq ans d’emprisonnement dont deux fermes et à 375 000 euros d’amende et son épouse à trois ans d’emprisonnement avec sursis et à 375 000 euros d’amende. Les époux sont tous deux condamnés à une peine de dix ans d’inéligibilité. Si aucun mandat de dépôt n’a été décerné à l’audience, il n’en demeure pas moins que les peines prononcées, tout en étant parfaitement légales car prévues par la loi, apparaissent comme conséquentes au regard des condamnations pénales pour des faits plus classiques mais portant autrement plus atteinte à l’ordre public. L’affaire Fillion est spéciale à bien d’autres égards ; en effet, le 10 juin 2020, l’ex-cheffe du parquet national financier (PNF) Éliane Houlette affirmait devant la commission d’enquête parlementaire en charge du dossier « obstacles à l’indépendance du pouvoir judiciaire » avoir subi des pressions de sa hiérarchie. Le 20 juin, Emmanuel Macron saisira le conseil supérieur de la magistrature (CSM) pour avis.


Sur fond d’épidémie sanitaire et post- élections municipales, le premier ministre Édouard Philippe présente la démission de son gouvernement. Le 6 juillet, le célèbre avocat pénaliste Éric Dupond-Moretti est nommé garde des sceaux, ministre de la justice [4]. Quelques jours après sa nomination, à l’occasion de son audition devant la commission des lois [5], ce dernier expose notamment sa volonté connue de réformer la procédure de nomination des membres du parquet ou encore son intérêt pour la problématique des mineurs en matière pénale. Au-delà de l’inquiétude pour certains de sa nomination au ministère de la justice eu égard à ses prises de position passées quant aux violences faites aux femmes et au mouvement #MeToo, il apparait manifestement qu’Éric Dupond-Moretti a une vision claire et précise des points sur lesquels il souhaite œuvrer durant les fameux 600 jours à venir.


Son premier déplacement ministériel avait déjà donné le ton. En effet, Éric Dupont-Moretti avait réservé sa première visite officielle à l’administration pénitentiaire en se rendant au centre pénitentiaire de Fresnes, lieu hautement symbolique s’agissant de la condition carcérale française puisqu’il est un des établissements pénitentiaires concernés directement par la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) le 30 janvier 2020 [6] pour conditions de détention inhumaines et dégradantes et non-respect du droit à un recours effectif afin de faire cesser ces atteintes. La Cour invite la France à prendre des mesures générales pour mettre fin à la surpopulation carcérale gangrénant ses établissements pénitentiaires.


Cette question de la surpopulation, véritable serpent de mer il est vrai, a pris une dimension particulière au cours de l’épidémie sanitaire. En effet, des dispositions ont été prises afin de ne pas risquer de faire de chaque établissement pénitentiaire français un cluster de contaminations. Différentes mesures telles que la suppression des parloirs ou la mise en place d’aménagements nécessaires pour les promenades et les activités sportives présentaient le risque avéré de mettre le feu à une situation carcérale déjà explosive ; nombreux sont les établissements qui ont eu à connaitre dans un contexte de surpopulation bien connue des situations d’extrême tension suite à l’application de telles suppressions en raison de l’épidémie florissante. Il a donc fallu aller plus loin pour ne pas souffler plus encore sur la poudrière …


Il convient tout d’abord de relever l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 [7] d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et qui a pour objectif d’agir sur les personnes qui entrent en détention et celles qui en sortent[8]. Dans ce texte, pas moins de neuf articles consacrés aux détenus avec les dispositions suivantes : des affectations de détenus dans des établissements pénitentiaires pour prendre des mesures indispensables au regard des impératifs de santé publique ; la possibilité pour le juge de l’application des peines ou le tribunal de statuer sur les aménagements de peine sur la base d’observations écrites des parties, sauf demande de l’avocat du condamné de développer des observations orales ; le délai dans lequel la cour d’appel doit statuer sur les décisions du juge de l’application des peines en cas d’appel suspensif est doublé, passant de deux à quatre mois ; la simplification des décisions en matière de réductions de peines, sortie sous escorte, permission de sortir, libération sous contrainte ; la simplification des décisions en matière de suspension et fractionnement de peine ; des remises de peines exceptionnelles ; l’exécution de la fin de peine en étant assigné à domicile pour les condamnés à une peine inférieure ou égale à 5 ans ayant deux mois ou moins de détention à subir et enfin, la possibilité de conversion des reliquats de peine de 6 mois ou moins.


Le 27 mars 2020, une circulaire était publiée par les directions des affaires criminelles et des grâces et de l’administration pénitentiaire [9] pour présenter ces dispositions relatives à l’affectation des détenus et à l’exécution des peines privatives de liberté tout en insistant sur « la nécessaire mobilisation des parquets et des services pénitentiaires pour mettre en œuvre de manière rapide les mesures d’assignation à domicile de fin de peine qui permettront, sous certaines conditions, de libérer de manière anticipée certains détenus condamnés dont la fin de peine est proche et qui auraient été élargis à court terme ».


Début mai 2020, le taux d’occupation général des établissements pénitentiaires français est de 98% [10] contre presque 107% au 1er avril 2020 [11] (déjà les premiers effets des mesures prises) et 115,7% au 1er janvier de la même année. Au 1er janvier 2020, la France comptait 70 651 détenus dans ses établissements pénitentiaires, au 1er avril, elle n’en compte déjà plus que 65 300- soit une baisse de 7,6%. S’agissant plus particulièrement du taux d’occupation des maisons d’arrêt (noyau dur de la surpopulation carcérale), au mois de mai 2020, le taux d’occupation est de 110% alors qu’il était de 138,1% au 1er janvier [12]. Pour le ministère de la justice, la diminution du taux d’occupation des établissements pénitentiaires s’explique pour moitié par la libération anticipée des personnes en fin de peine et pour moitié par l’application des dispositions prises quant à l’usage de la détention provisoire alors même que les juridictions pénales connaissaient une activité ralentie et que les entrées en détention se trouvaient donc de facto diminuées.


Très rapidement, la classe journalistique a procédé aux commentaires des communications faites en la matière par la Chancellerie. Dès lors, un raccourci a été très largement utilisé ; il se résume dans les termes suivants, la crise sanitaire aurait réussi en matière de surpopulation carcérale là où toutes les politiques pénales menées au cours de ces quinze dernières années ont échoué. Nous nous inscrirons en totale contradiction avec ce qui se veut vérité générale. En effet, les mécanismes utilisés pour sanctionner la commission d’une infraction en lieu et place de la peine privative de liberté je pense notamment au placement sous surveillance électronique ou encore ceux utilisés en lieu et place de la détention provisoire comme l’assignation à résidence (qui utilise elle-aussi la surveillance électronique) sont bien des créations des politiques pénales de ces dernières décennies. Aucun des mécanismes ou autres moyens utilisés pour décharger les établissements pénitentiaires n’a été inventé durant la période de confinement. Les différents intervenants se sont simplement servis de ce qui pré existait dans notre droit positif en matière de modalités d’exécution de peine par exemple. Pour cause d’épidémie, la prison n’était plus la solution opportune : il fallait éviter d’incarcérer et dans un même temps faire sortir de détention des détenus. Le challenge paraissait difficile, l’administration pénitentiaire et les magistrats ont pourtant atteint l’objectif. Un changement de mentalité ne considérant plus la prison comme la réponse à toute infraction s’est-il réellement opéré ? Avons-nous atteint cet inespéré ultima ratio ? Il est à ce jour trop tôt pour répondre catégoriquement à ces deux interrogations certes majeures car nous ne sommes nullement à l’abri d’un retour rapide à nos vieilles habitudes. Souvenons-nous de la diminution du recours à la détention provisoire suite à l’affaire d’Outreau : 21 749 détentions provisoires en 2004 contre 15 395 en 2010 [13]. Cette importante baisse a rapidement laissé sa place à une remontada : pour preuve, au 1er janvier 2020, 21 075 prévenus étaient en détention provisoire [14].


Nous pouvons cependant d’ores et déjà constater que le désengorgement des établissements pénitentiaires a tout d’abord permis de ne pas faire des prisons des clusters géants de contamination : la plupart des détenus et du personnel pénitentiaire ont été protégés sanitairement. Incontestablement, en période de crise sanitaire sans précédent, la première victoire se trouve ici. Face à ce désengorgement significatif, face à une utilisation plus large des procédés existants depuis de nombreuses années dans notre droit positif pour œuvrer dans le sens de l’ultima ratio, force est de constater qu’avec des milliers de détenus en moins la France ne s’est pas retrouvée plongée dans le chaos. Nul n’a constaté une augmentation significative de la délinquance, pas plus d’agressions, pas plus de vols… D’aucuns diront que dans une France au ralenti voire à l’arrêt puisque confinée, il parait bien difficile à la délinquance d’œuvrer. Nous les entendons déjà : pas plus de cambriolages, forcément les gens sont chez eux … La réponse à cet argument est très simple : le nombre de cambriolages des commerces pourtant fermés et donc sans « occupant » n’a pas augmenté considérablement. Ajoutons que ce serait bien mal connaitre les délinquants que de les penser bloquer dans l’iter criminis – le délinquant est inventif nous le savons, il surpasse souvent le législateur quant à l’imagination dont il est capable de faire preuve pour commettre des infractions parfois inédites.


Aussi, cette période sans précédent a-t-elle contraint les magistrats et l’administration pénitentiaire à faire plus confiance aux détenus et plus généralement aux délinquants, il a fallu oublier la possibilité rassurante de la prison pour répondre autrement aux infractions et les sanctionner, il a fallu donner « plus » avec moins de garantie … et ce n’est a priori pas un échec cuisant. Nous ne connaissons certes pas à ce jour le taux de récidive de ces sortants prématurés de prison ou de ses non-entrants en détention provisoire mais quand on sait que le taux de récidive suite à une peine d’emprisonnement est supérieur à 70%, la marge de manouvre est grande …


Il aura fallu une crise sanitaire pour que soient mis à l’épreuve à plus grande échelle des mécanismes et des solutions palliatives existantes pour que chacun puisse se rendre compte qu’ils n’étaient pas qu’utopie et déclarations de bonnes intentions.


Sans aucun doute, cette crise sanitaire aidera la France à se mettre en conformité avec les attentes de la CEDH en matière de surpopulation carcérale. Le chemin est encore long pour que le changement de mentalité soit ancré, les tentations d’un retour en arrière seront assurément nombreuses et parfois même accomplies mais nous savons à présent que nous avons les outils et les moyens nécessaires à notre disposition pour changer les choses. Le syndicat des directeurs d’établissements pénitentiaires- CFDT (SNDP-CFDT) a d’ailleurs remis une lettre ouverte au président de la République [15] s’érigeant contre un retour en arrière. Il demande à Emmanuel Macron de faire de l’emprisonnement individuel (prévu depuis 1875) une priorité, la création d’un secrétariat d’État aux questions pénitentiaires chargé de mettre en marche la prison et la probation du XXIe siècle en donnant à l’Administration pénitentiaire les moyens d’entrer véritablement dans la modernité [16].


Le visage de la justice pénale paraît s’engager clairement sur la voie du changement. Les juridictions ne sont pas en reste. À compter du 1er août 2020 [17], l’expérimentation de la cour criminelle s’étend à six nouveaux départements que sont l’Isère, la Haute Garonne, la Loire Atlantique, le Val d’Oise, la Guadeloupe ou encore la Guyane. Rappelons que la compétence de la cour criminelle se limite aux personnes majeures qui ne sont pas en état de récidive légale et jugées pour un crime passible de quinze ou vingt ans de réclusion criminelle.


Changements ou volonté de changement, prises de conscience, … oui. Mais quel est le bilan de cette période ? Quelle est la résultante de ces différentes décisions de justice et au travers elles quelle image de la justice est-elle véhiculée ?


En septembre 2019, selon un sondage IFOP L’Express [18], seulement 53% des français déclaraient faire cofinance à la justice française, plus de 6 français sur 10 considèrent qu’elle fonctionne mal.


Une peine pas assez lourde pour Bernard Preynat, une sortie de prison de Patrick Balkany incomprise par l’opinion publique lorsque celui-ci se permet de surcroit de se mettre en scène en pleine forme apparente sur les réseaux sociaux à l’occasion de la fête de la musique ou du 14 juillet, une condamnation à de la prison ferme pour François Fillion alors même que quelques jours auparavant les déclarations de l’ancienne cheffe du PNF laissent douter de la réelle indépendance de la justice. Dans chacune de ces trois affaires, au-delà de la confiance en la justice de nouvelles fois offensée, c’est aussi la place de la peine d’emprisonnement dans notre système répressif qui se trouve questionnée. Faut-il mettre Bernard Preynat au ban de la société pour l’empêcher de nuire ? Existe-t-il réellement dans son cas un risque de récidive justifiant une telle sanction ? Quelle autre sanction connue dans notre droit positif peut-elle convenir ? Une obligation de soins, un sursis avec mise à l’épreuve ? Ces mesures-là semblent plus adaptées au cas Preynat mais la société n’est pas en mesure de les entendre et de les accepter car elle ne les comprend pas. La seule peine qui vaille, la seule peine tangible est la peine d’emprisonnement, tant pis si elle ne résout rien, elle marque au fer rouge celui qui est condamné et la société se satisfait – un temps au moins – de cela.


Pour Patrick Balkany et François Fillion, hommes politiques, le schéma est différent. Dans la relation politique justice, le spectre du sentiment d’impunité de nos dirigeants a trop longtemps plané sur la justice française pour que nos magistrats prennent le risque d’en faire une nouvelle application. Certes, mais la comparaison entre les peines d’emprisonnement de Bernard Preynat et de celles de Patrick Balkany et François Fillion interpelle … Les quantums sont quasi identiques, les infractions et leurs victimes complètement différentes. Il y a ici un problème d’équilibre, d’échelle de gravité de l’infraction à sanctionner ; bon sens est de constater qu’on ne peut y répondre par la même peine.


Alors pourquoi s’entêter, pourquoi bloquer sur cette peine qui ne fonctionne pas ? La peine d’emprisonnement ferme est aujourd’hui à la fois adulée par l’opinion publique pour qui il n’y a pas de sanction s’il n’y a pas de prison et en même temps, qualifiée – bien à tort et la condamnation récente de la France par la CEDH devrait suffire à convaincre les plus ignorants en la matière, de Club Med. Je ne connais aucun club de vacances qui compte parmi ses formules la possibilité de dormir à 3 ou 4 dans une pièce de 9 m2 , de se laver trois fois par semaine et qui vous prive en prime de toute dignité ne serait-ce que par l’impossibilité de faire ses besoins autrement que dans une extrême proximité avec ces compagnons de cellule.


Les sorties de prison justifiées par la crise sanitaire ont contribué à leur tour à discréditer notre justice. Qu’advient la condamnation si les détenus sortent ? Le spécialiste de la question y voit une solution circonstanciée, l’opportunité de démontrer qu’il est possible de faire autrement et efficacement, le quidam une raison de plus de ne plus croire en la justice pourtant rendue en son nom.


Laxisme, inefficacité, modèle entièrement à repenser, une chose est certaine la prison républicaine chère à Robert Badinter ne parvient plus à remplir sa fonction d’intimidation. Ce constat n’est en rien novateur. Il est temps d’oser d’autres réponses et de démontrer par l’efficacité de celles-ci que la peine privative de liberté ne doit plus être le premier réflexe en matière de sanction. Exit les discours, exit les tentatives vaines de démonstration théorique d’une prison à bout de souffle, seule l’expérimentation grandeur nature couronnée de réussite permettra un profond changement de mentalité. La crise sanitaire actuelle marque certainement le point de départ de celle-ci.


[1] JEANPIERRE (V.), "Relaxe du cardinal Barbarin par la Cour d’appel de Lyon : aux confins de l’interprétation stricte de la loi pénale", Doctrin'Actu mars 2020, art. 125 [2] Tribunal judiciaire de Lyon, 17ème chambre correctionnelle, 16 mars 2020 [3] Tribunal correctionnel de Paris, 29 juin 2020 [4] Éric Dupond-Moretti succède à Nicole Belloubet, garde des Sceaux et ministre de la justice du 21 juin 2017 au 6 juillet 2020. [5] Audition d’Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice devant la commission des lois le 20 juillet 2020 : http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/actualites-accueil-hub/lois-audition-du-garde-des-sceaux-eric-dupond-moretti [6] CEDH, Affaire J.M.B et autres c. France, 30 janvier 2020, requête n° 9671/75, https://hudoc.echr.coe.int/fre#{"itemid":["001-200446"]} [7] La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 dite d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 habilite le gouvernement, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, à prendre par voie d’ordonnance, certaines mesures relevant du domaine de la loi. L’article 11 autorise le gouvernement à prendre des mesures adaptant les règles relatives au déroulement et à la durée des détentions provisoires aux seules fins de limiter la propagation du virus pour permettre entre autres « l'allongement des délais au cours de l'instruction et en matière d'audiencement, pour une durée proportionnée à celle de droit commun et ne pouvant excéder trois mois en matière délictuelle et six mois en appel ou en matière criminelle, et la prolongation de ces mesures au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat » - Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, JORF n°0072 du 24 mars 2020  texte n° 2 - NOR:  PRMX2007883L [8] Ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, JORF n°0074 du 26 mars 2020 texte n° 3 - NOR :  JUSD2008163R [9] Circulaire du 27 mars 2020, NOR : JUSD2008432C [10] Chiffres communiqués par la Chancellerie [11] Statistique trimestrielle des personnes écrouées en France, mouvement au cours du premier trimestre 2020, situation au 1er avril 2020, Ministère de la Justice [12] Cf. note 11 [13] BRUYN (F.de) et KENSEY (A.), « Durées de détention plus longues, personnes détenues en plus grand nombre (2007-2013) », Cahiers d’études pénitentiaires et criminologiques, Direction de l’administration pénitentiaire, n°40, septembre 2014, http://www.justice.gouv.fr/art_pix/cahiers_etudes_40_opt.pdf [14] Statistique trimestrielle des personnes écrouées en France, mouvement au cours du premier trimestre 2020, situation au 1er janvier 2020, Ministère de la Justice [15] https://oip.org/wp-content/uploads/2020/04/sndp-lettre-pr-encellulement-individuel_20042020.pdf [16] Morceaux choisis de la lettre des directeurs d’établissements pénitentiaires : « Le tabou est désormais brisé. Vous savez le faire. La crise sanitaire vient de le démontrer. Ayez le courage et la cohérence d’y répondre comme vous avez pu répondre, pour les personnes détenues et pour les personnels pénitentiaires, à l’urgence de la pandémie. (…) Et si nous ne sommes pas entendus pour faire de l’encellulement individuel une priorité et une urgence, nous l’exigerons par tous moyens, puisque nous savons désormais que c’est possible » conclut le SNDP-CFDT. [17] Arrêté du 2 juillet 2020 portant extension de l'expérimentation de la cour criminelle dans six départements, JORF n°0178 du 22 juillet 2020 texte n° 14 - NOR :  JUSD2017078A [18] Sondage IFOP L’Express- Les français et la justice – septembre 2019 : https://www.ifop.com/wp-content/uploads/2019/10/116723-Rapport-LEX.pdf



réf. : JEANPIERRE (V.), "Droit pénal, Covid-19 et cie : adaptations de circonstance et résultats inattendus", Doctrin'Actu juillet 2020, art.135



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