Identification du bénéficiaire effectif - Décret n° 2018-284 du 18 avril 2018
Dernière mise à jour : 29 août 2019
La directive 2015/849 du 20 mai 2015, dite « 4ème directive anti-blanchiment [1] » (la "4ème directive"), a renforcé le cadre européen de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), en imposant notamment aux États membres de mettre en place des registres nationaux des bénéficiaires effectifs des entreprises et de certains trusts, afin de permettre aux entités assujetties au dispositif de LCB-FT d’identifier les bénéficiaires effectifs de leurs clients.
L’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de LCB-FT (l’"Ordonnance") a intégré ces mesures en droit français [2]. Elle impose aux personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS), à l’exception des sociétés cotées, une obligation d’information sur leurs « bénéficiaires effectifs » par le dépôt au greffe du tribunal de commerce d’un document identifiant ceux-ci (articles L.561-46 et suiv. du CMF) enregistré au sein d’un registre des bénéficiaires effectifs tenu par le RCS.
Le décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017relatif au registre des bénéficiaires effectifs (le "Décret 2017") précise les modalités de dépôt et le contenu du document relatif au bénéficiaire effectif, ainsi que les conditions de communication de ce document (articles R.561-55 et suiv. du CMF).
En revanche, le Décret de 2017 ne précise pas la définition du bénéficiaire effectif. Il faut attendre le décret n°2018-284 du 18 avril 2018 (le "Décret 2018") qui vient donner la définition du bénéficiaire effectif, modifiant, de ce fait, l’actuel article R.561-1 du CMF.
1. Entités concernées
Toutes les personnes morales immatriculées au RCS, à l’exception des sociétés cotées sur un marché réglementé [3], sont concernées par la nouvelle obligation d’information [4]. Ainsi, les entités concernées sont nombreuses puisque, outre les sociétés commerciales, les sociétés civiles et les GIE sont assujettis à cette obligation, de même que les succursales françaises de sociétés étrangères, les associations immatriculées au RCS, mais aussi les filiales non cotées de sociétés cotées et les organismes de placement collectif.
Les sociétés cotées n’étant pas soumises à cette obligation d’information, il paraît incohérent d’imposer à leurs filiales non cotées le soin d’identifier leur actionnaire de référence, surtout lorsque celui-ci en détient le capital ou les droits de vote de façon indirecte, par l’intermédiaire d’une ou plusieurs autres sociétés. Toutefois, l’article L.561-46 du CMF ne comporte aucune dérogation sur ce point et n’autorise pas à déclarer la société mère cotée comme bénéficiaire. Dès lors, et en l’absence d’évolution sur le sujet, les filiales restent soumises à l’obligation d’identifier l’actionnariat, direct ou indirect, de leur société mère.
2. Définition du bénéficiaire effectif
Bien que le Décret 2017 ait été silencieux sur la définition du « bénéficiaire effectif », le Décret 2018 a modifié l’article R.561-1 du CMF, définissant le bénéficiaire effectif comme « la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L.233-3 du code de commerce ».
Le dispositif relatif au registre de bénéficiaires effectifs requiert la révélation de l’identité des détenteurs ultimes personnes physiques, définies par l’article L561-2-2 du CMF comme étant celles qui « contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement [5]» l’entité en cause. En ce qui concerne les sociétés, aux termes de l’article R561-1 du CMF, le bénéficiaire effectif désigne la ou les personnes physiques qui :
soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote (critère du seuil de 25%) ;
soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés (critère du contrôle de fait).
Bien que le critère de la détention, directe ou indirecte, de plus de 25% soit maintenu, ainsi que le critère du contrôle de fait, le Décret 2018 opère quelques modifications par rapport au Décret 2017, notamment sur le critère alternatif relatif aux droits de vote. En effet, le Décret 2018 prévoit désormais qu’une personne physique remplira le critère de contrôle lorsqu’elle détermine les décisions d’assemblée par « les droits de vote dont elle dispose » ou lorsqu’elle est « associée ou actionnaire de cette société » et dispose du pouvoir de « nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance » de la société, conformément aux articles L.233-3 I° alinéa 3 et 4 du code de commerce.
Il est cependant regrettable que le Décret 2018 n’ait pas clarifié la méthode de calcul du pourcentage de détention indirecte à 25%. En effet, n’est pas précisée la méthode de détermination du pourcentage détenu indirectement par une personne physique.
En outre, l’ANSA [6] ainsi que le Décret 2018, précisent (conformément au droit européen) que lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée en application des critères susvisés, le bénéficiaire effectif serait le représentant légal, conformément aux dispositions de la 4ème Directive. Lorsque ce représentant légal est une personne morale, le bénéficiaire effectif est le représentant légal de cette dernière (jusqu’à remonter à une personne physique).
3. Contenu du document relatif au bénéficiaire effectif à déposer au greffe
L’article R.561-56 du CMF précise les informations devant figurer dans le document relatif au bénéficiaire effectif :
société: dénomination ou raison sociale, forme juridique, adresse du siège social et, le cas échéant numéro unique d’identification complété par la mention RCS suivie du nom de la ville du greffe d’immatriculation ;
bénéficiaire effectif: identification (nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle), modalités du contrôle exercé et date d’acquisition de la qualité de bénéficiaire effectif.
4. Délais de dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif
avant le 1er avril 2018 pour les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017 ;
dans les 15 jours du récépissé de dépôt du dossier de création d’entreprise pour les sociétés constituées à partir du 1er août 2017 ;
ultérieurement dans les 30 jours suivants tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations transmises.
5. Bénéficiaires de l’information relative au bénéficiaire effectif
Le registre n’est pas public, son accès est limité à certaines personnes et autorités limitativement énumérées (art. L.561-46 et R.561-57 à R.561-59 du CMF) :
le représentant légal de la société ou l'entité juridique l'ayant déposé ;
sans restriction, par les autorités compétentes concernées par la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, telle que, notamment, les autorités judiciaires, TRACFIN, l’administration fiscale et douanière, l’ACPR et l’AMF ;
les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, dans le cadre de la mise en œuvre des mesures de vigilance auxquelles elles sont soumises à l’égard de leurs clients, tels que les établissements bancaires, la Banque de France ou encore les prestataires de services d’investissement, bénéficieront d’informations relatives aux bénéficiaires effectifs dans le cadre des opérations mentionnées aux articles L.561-4-1 à L.561-14-2 du CMF, à savoir en présence de relations d’affaires avec le client ; et
toute autre personne justifiant d'un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du RCS auprès duquel est immatriculée la société ou l'entité juridique, par le dépôt d’une requête datée et signée du requérant qui doit fixer son contenu [7] à peine d’irrecevabilité de celle-ci, donnant lieu à une ordonnance rendue par le juge, notifiée au requérant et au bénéficiaire effectif par lettre recommandée avec demande d’avis de réception contenant le délai, au profit de ces derniers, pour interjeter appel.
6. Injonction de déclarer les informations
Le président du tribunal de commerce peut, (i) d’office, (ii) sur requête du procureur de la République ou (iii) sur demande de toute personne justifiant avoir un intérêt, enjoindre par ordonnance non susceptible de recours, à toute société ou entité soumise à cette obligation, sous astreinte le cas échéant, de procéder au dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif dans un délai qu’il déterminera [8].
La requête par laquelle le président du tribunal de commerce sera saisi devra respecter les prescriptions de l’article R.561-60 du CMF [9], sous peine d’irrecevabilité de la requête. En cas de rejet de la requête, un appel pourra être interjeté [10].
En cas d’injonction par le président du tribunal de commerce à une société de déposer le document relatif au bénéficiaire effectif, celui-ci rend une ordonnance fixant le délai dans lequel la société doit procéder au dépôt ainsi que, le cas échéant, le taux de l’astreinte. Seront également mentionnés au sein de l’ordonnance les lieu, jour et heure de l’audience durant laquelle l’affaire sera examinée si l’injonction n’est pas exécutée dans le délai fixé. L’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce sera notifiée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et ne sera pas susceptible de recours [11].
Lorsque l’injonction est exécutée, l’affaire est retirée du rôle. Cependant, lorsque l’injonction n’est pas exécutée dans le délai fixé par l’ordonnance, le greffier en constate les conséquences par procès-verbal. Le président du tribunal de commerce statuera alors sur les mesures à prendre et notamment, s’il y a lieu, à la liquidation de l’astreinte. La décision prise sera notifiée par le greffier au représentant légal de la société et, le cas échéant, au requérant et sera susceptible d’appel selon la procédure d’appel sans représentation obligatoire [12].
7. Sanctions en cas de non-respect des obligations d’information
En cas d’inexécution d’une injonction, le président du tribunal de commerce statuera sur les mesures à prendre et, le cas échéant liquidera l’astreinte.
En outre, le fait de ne pas déposer au RCS le document relatif au bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes, est passible de 6 mois d’emprisonnement et de 7 500 € d'amende.
De surcroît, des peines complémentaires pourront être prononcées :
--- pour les personnes physiques :
peine d’interdiction de gérer [13] (interdiction définitive ou temporaire d’exercer, soit une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale pour un délai de 5 ans maximum, soit une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler, directement ou indirectement, pour son propre compte ou celui d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle pour un délai de 15 ans maximum) ;
privation partielle des droits civils et civiques [14] (interdiction relative à l’éligibilité).
--- pour les personnes morales :
amende d’un taux maximal égal au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques[15](soit jusqu’à 37 500 euros) ;
peines de l’article 131-39 du code pénal [16] (dissolution, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans, exclusion des marchés publics pour 5 ans ou définitivement, interdiction de procéder à une offre publique ou admettre ses titres aux négociations sur un marché réglementé, interdiction d’émettre des chèques, affichage de la décision prononcée ou diffusion par presse écrite ou par tout moyen de communication électronique [17]).
Enfin, en l’absence de dépôt du document, d’autres conséquences sont notables et notamment un refus d’immatriculation au RCS pour une société en cours de constitution, ou, pour les sociétés déjà immatriculées, un refus du greffe de procéder aux formalités sollicitées par celles-ci.
[2] L’établissement d’un registre des bénéficiaires effectifs était également prévu par la loi Sapin II selon des modalités différentes de celles prévues par l’Ordonnance mais aucun décret d’application n’ayant été pris avant la date prévue (1er avril 2017) pour permettre l’entrée en vigueur de ces dispositions, elles ne sont plus applicables et seul le régime prévu par l’Ordonnance subsiste;
[3] Il a en effet été considéré au niveau européen que les obligations de transparence applicables aux sociétés cotées rendaient inutile l’adoption de nouvelles obligations à leur égard
[4] Art. L561-46 du CMF, par renvoi au 2°, 3° et 5° du I de l’art. L121-3 du code de commerce
[5] Art. L561-2-2, 1° du CMF modifié par l’Ordonnance
[6] ANSA, communication du 19 juin 2017, I, n°17-020 ; Article 3, 6° a° ii° de la 4ème Directive
[7] Détermination du requérant personne physique ou morale, indication de la juridiction compétente, objet et fondement de la demande ainsi que l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée ;
[8] Art. L561-48 et R561-60 du CMF ; Art. R561-62 du CMF.
[9] Détermination du requérant personne physique ou morale, indication de la juridiction compétente, objet et fondement de la demande ainsi que l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée ;
[10] Art. R561-61 du CMF
[11] Art. R561-62 du CMF
[12] Art. R561-63 du CMF
[13] Art. 131-27 du code pénal
[14] Art. 131-26 2° du code pénal, Art. L561-49 al. 2 du CMF
[15] Art. 131-38 du code pénal
[16] Art. 131-39 du code pénal (1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°)
[17] Art. L561-49 al. 3 du CMF
réf. : GAILLARD (L.), "Identification du bénéficiaire effectif - Décret n° 2018-284 du 18 avril 2018", Doctrin'Actu avril 2019, art. 53