Insuffisance de concurrence et fixation du montant de la redevance domaniale dans un contrat de DSP
Dernière mise à jour : 16 août 2019
La Commune de Fréjus est titulaire, depuis 1991, d’une concession de plage. Par le renouvellement d’une convention de délégation de service public, la collectivité souhaite réaménager et exploiter les lots composant cette plage.
Déjà titulaire du lot n° 5, la société Le Pagus s’est portée candidate à cette procédure de passation et a remis une offre. Or, par une délibération en date du 26 novembre 2009, la Commune de Fréjus a déclaré la procédure infructueuse en raison de l’insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de cette offre. Une seconde consultation est alors lancée à l’issue de laquelle le lot n° 5 est finalement attribué à une autre société.
Pour les raisons ci-dessus exposées, deux procédures contentieuses ont été ouvertes. Dans la première, les juges du fond ont accueilli la demande de la société Le Pagus et annulé la délibération du conseil municipal. Dans la seconde, la société Le Pagus tente d’obtenir réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction. Toutefois, les juges du fond ainsi que le Conseil d’Etat ont rejeté sa demande. Quid ?
Une grande partie du débat en cassation s’est cristallisé autour de la formule suivante : « le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » [1].
Le Conseil d’Etat a amené cette formule au cœur de la discussion en rappelant le principe selon lequel, en présence d’un recours indemnitaire, l’existence de chances qu'avaient le candidat de remporter le contrat ouvre droit à indemnisation [2].
Pour rejeter le pourvoi, le juge administratif suit un raisonnement en trois temps.
Premièrement, la société requérante soutient que les décisions juridictionnelles, issues du premier recours contentieux annulant la délibération du 26 novembre 2006 qui déclare infructueuse la procédure, méconnaissent le principe de l’autorité de la chose jugée.
Ce moyen est écarté. En effet, l’autorité publique « ne peut procéder à une déclaration d’infructuosité dans le cas où elle constate qu’une ou plusieurs offres apparaissent acceptables même si le niveau de la concurrence apparaît insuffisant » [3]. Dès lors, le Conseil d’Etat considère en l’espèce que la déclaration d’infructuosité ne saurait résulter de la seule insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre remise par le soumissionnaire.
Toutefois, bien que la délibération déclarant l’infructuosité ait été, à bon droit, annulée, cela n’empêchait pas la Commune de Fréjus de décider de renoncer à poursuivre la procédure.
Deuxièmement, l’insuffisance de la concurrence rejoint les rangs d’autres motifs d’intérêt général susceptibles de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public (consid. 6).
Parmi ces motifs d’intérêt général, il existe déjà le coût estimatif des travaux supérieur au budget prévu par l’acheteur [4] ou encore le risque de recours contentieux lié à l’existence d’irrégularités susceptibles de vicier la procédure de passation du contrat [5].
Troisièmement, le Conseil d’Etat précise que si l’absence d’offre concurrente ne peut permettre de déclarer la procédure infructueuse, elle peut toutefois constituer un motif d’intérêt général justifiant la renonciation à poursuivre la procédure. La Commune se prévalant bien d’un tel motif d’intérêt général, le pourvoi ne pouvait qu’être écarté.
Également, cette jurisprudence prend soin de préciser un point important concernant la fixation du montant de la redevance domaniale après négociation. En effet, le Conseil d’Etat rappelle le principe selon lequel dans le cadre d’un contrat de délégation de service public portant sur une occupation du domaine public, l’autorité délégante peut librement négocier avec les candidats l’ensemble des éléments de leur offre, parmi lesquels le montant de la redevance domaniale qu’ils seraient amenés à verser (consid. 10).
L’autorité délégante n’est donc pas tenue de déterminer, ab initio, les composantes de cette redevance domaniale, contrairement à ce que soutenait la société requérante. Elle peut prévoir, en tant que critère de sélection des offres, un critère selon lequel le montant proposé par chaque candidat serait pris en compte.
Là encore, le rejet du pourvoi ne pouvait qu’être prononcé.
Source : CE, 17 septembre 2018, Société Le Pagus, n° 407099.
[1] CE, 19 décembre 2012, M. Simon, n° 355139.
[2] CE, 18 juin 2003, Sté Biwater et Sté Aqua TP, n° 249630 ; CE, 10 février 2017, Sté Bancel, n° 393720.
[3] Rép. min. n° 14701 du 20 juillet 1998, JOAN, p. 4002.
[4] CE, 23 novembre 1983, Cne de Mont-de-Marsan, n° 30493.
[5] CE, 13 janvier 1995, CCI de la Vienne, n° 6811 (7/8).
réf. : Pôle droit public, "Insuffisance de concurrence et fixation du montant de la redevance domaniale dans un contrat de DSP", Doctrin'Actu janvier 2019, art. 18