La loi PACTE et le droit des sûretés
Dernière mise à jour : 29 août 2019
La loi pacte, adoptée définitivement le 11 avril dernier par le parlement, a fait l’objet de nombreuses discussions. Dans son article 60 [1] celle-ci permet au gouvernement de modifier le droit des sûretés par ordonnance dans les 24 mois à venir.
Ces ordonnances, non encore parues, auront pour objectif d’harmoniser, d’actualiser et de simplifier le droit des sûretés. Si cette branche du droit civil a connu au cours de ces dernières années plusieurs réformes, aucune modification d’ensemble a été faite, remettant ainsi en cause son efficience.
En effet, l’ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés n’a pas concerné le cautionnement. Or, le cautionnement, sûreté ayant une place importante en droit français, connaît aujourd’hui des difficultés c’est pourquoi une volonté de « rénover profondément » le cautionnement est mis en avant. Le cautionnement est source de litige dès sa qualification notamment dans sa distinction avec la garantie à première demande comme le démontre un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 30 janvier 2019 [2]. En effet, le cautionnement met en œuvre une forte protection de la caution, de fait des tentatives de requalification de l’acte ont régulièrement lieu devant les tribunaux.
Le cautionnement connaît également des difficultés lors de sa mise en œuvre, nous pouvons citer principalement les exceptions opposables aux créanciers. Sur ce point, l’avant-projet de réforme de l’association Henri Capitant [3], rendu public en septembre 2017, prend une position contraire à la jurisprudence constante. La jurisprudence, dans son application de l’article 2313 du Code civil, distingue les exceptions inhérentes à la dette, des exceptions purement personnelles. Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient invocables par la caution. En élargissant le champ des exceptions opposables au créancier par la caution, l’avant-projet de réforme vient renforcer la protection de la caution. Cependant, la protection de la caution est déjà considérée comme excessive par une partie des praticiens.
Ainsi, l’avant-projet de réforme de l’association Henri Capitant, est parfois contestable [4] sur certaines positions comme nous venons de l’exposer mais le point qui fait le plus couler d’encre est celui de l’article 2291 créant le cautionnement réel. Cette notion de cautionnement réel ne se trouve pas dans le Code civil, mais elle a été mise en exergue par la jurisprudence. Toutefois, cette sûreté engendre de nombreuses difficultés allant jusqu’à la nature de cette sûreté [5]. Entériner cette notion dans le Code civil ne ferait que renaître ces difficultés. L’avant-projet qualifie le cautionnement réel de sûreté réelle, on peut donc se demander ce qu’il reste du cautionnement, au sein de cette notion, qui par nature est une sûreté personnelle. De plus, ce texte ne prévoit pas les dispositions de mise en œuvre de cette sûreté si particulière. Nonobstant, l’avant-projet de réforme revêt de nombreuses qualités notamment l’unification des règles régissant le cautionnement. Jusqu’à présent ces règles sont à la fois dans le Code civil et le Code de commerce, rendant difficile la lisibilité de cette sûreté.
Tout comme le cautionnement, les privilèges n’ont pas l’objet de l’ordonnance du 23 mars 2006, le gouvernement n’étant pas habilité sur ce point. Concernant les privilèges, la loi pacte a pour objectif de supprimer de notre Code ceux tombés en désuétude, point faisant l’unanimité dans la pratique et la doctrine. Il en irait de même pour les sûretés mobilières spéciales également tombées en désuétude comme certains warrants ou le gage automobile. Une harmonisation des règles de publicité de ces sûretés est proposée par l’avant-projet de réforme pour simplifier les procédures et améliorer leur efficacité. S’agissant des sûretés réelles, une réforme de grande envergure devrait avoir lieu puisqu’elles concernent non seulement les sûretés mobilières mais aussi les sûretés immobilières. En effet, les privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité seraient requalifiés en hypothèque légale. Cette solution, aux difficultés de lisibilité de la matière n’est pas nouvelle puisqu’elle a déjà fait l’objet d’une proposition en 2005, mais n’avait pas été retenue. La situation actuelle semble obliger le gouvernement à se positionner sur ce point du droit des sûretés. Le champ des hypothèques est également élargi notamment pour les dérogations concernant les hypothèques de bien à venir.
De plus, le droit français admet largement aujourd’hui le recours aux actes électroniques et aux transmissions par voie électronique. Or, le droit des sûretés n’ayant pas fait l’objet d’une réforme globale, ces éléments n’ont pu être introduit dans les textes les régissant. C’est pourquoi, il est prévu que des sûretés puissent être constituées par des actes électroniques notamment pour les actes sous signature privée. Se pose également la question de la publication des sûretés par voie électronique.
Ainsi, de nombreux éléments du droit des sûretés méritent d’être réformés afin de correspondre davantage à la vie économique actuelle et aux différentes avancées technologiques. Toutefois, si nous connaissons le contenu de l’avant-projet de réforme de l’association Henri Capitant, il n’en est rien des ordonnances qui seront promulguées par le gouvernement sur le droit des sûretés. Nous savons simplement que certaines parties de l’avant-projet comme ses éléments préliminaires venant clarifier les notions de base du droit des sûretés ne feront pas l’objet d’une ordonnance. Il faudra attendre la publication des ordonnances pour en connaître le contenu. Il convient de rester très attentif à ces ordonnances car si elles sont intégrées dans la loi « plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises » ces ordonnances concerneront des actes de la vie quotidienne de tout citoyen.
[1]https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.docidTexte=JORFTEXT000038496102&dateTexte=&categorieLien=id
[2]https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/arrets_publies_2986/chambre_commerciale_financiere_economique_3172/2019_9124/janvier_9125/73_30_41254.html
[3]henricapitant.org/storage/app/media/pdfs/travaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes.pdf
[4]Pour plus d’information sur les critiques faits à l’avant-projet et pour une réflexion globale sur la réforme du cautionnement : v. J.-D. Pellier, Une certaine idée du cautionnement. À propos de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’Association Henri-Capitant, D. 2018. 686, spéc. n° 4 ; comp. A Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678 ; v. égal. G. Piette et D. Nemtchenko, L’avant-projet de réforme du droit des sûretés, Lexbase hebdo, éd. aff., n° 540, 1erfévr. 2018
[5] Il existe 3 arrêts sur ce point : cass, civile 1ère, 15 mai 2002.
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réf. : GIRARD (P.), "La loi PACTE et le droit des sûretés", Doctrin'Actu juillet 2019, art. 80