Le maintien de la notion de délégation de service public à l'épreuve de la réforme de 2016
Dernière mise à jour : 16 août 2019
Bien qu’elle paraisse naïve, la question du maintien de la délégation de service public s’est longuement posée au cours des débats relatifs à la transposition de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession [1].
Il était question, après 20 ans d’application dans notre ordonnancement juridique, de faire disparaître purement et simplement les délégations de service public pour les remplacer par la notion de concession (de travaux ou de services).
Finalement, « ni le service public, ni la délégation de service public n’ont disparu » [2]. En effet, les acquis franco-français sont en apparence maintenus au prix – pour reprendre les termes très justes des avocats Cyril COUPÉ et Samuel DYENS – « de sérieuses adaptations et d’une complexité certaine » [3].
Inconnue du droit européen, la notion de service public, essence même de la délégation de service public, ne figure pas à l’article 5 alinéa 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession [4] qui prévoit :
« Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. »
Pourtant, la délégation de service public fait aujourd’hui partie de la catégorie plus large des concessions de services et est désormais définie comme suit dans le Code général des collectivités territoriales (ci-après CGCT) :
« Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.» (CGCT, art. L. 1411-1).
Etant ici précisé que les dispositions du CGCT ne concernent désormais que les collectivités locales ; cette dénomination ayant été supprimée pour l’Etat et ses établissements publics.
Le fait que la délégation de service public soit englobée dans la catégorie des concessions de services ne sous-entend pas qu’elle y soit dissoute. En réalité, elle garde une certaine spécificité.
Toutefois, le maintien de cette notion pose quelques difficultés d’articulation entre les anciens textes et les nouveaux.
Les règles applicables à toute concession le sont également à la délégation de service public. En effet, l’ordonnance et son décret d’application [5] reprennent certains articles issus de la loi Sapin [6].
Ce maintien, on le doit aux élus locaux qui, au moment des débats relatifs à la transposition de la directive précitée, ont fait part au Gouvernement de leurs craintes de remise en cause de la notion de service public. C’est la raison pour laquelle un chapitre intitulé « Délégation de service public » demeure dans le CGCT.
Depuis l’ordonnance, ce dernier chapitre a gardé, en substance, les règles concernant la procédure de passation de ces contrats, auxquelles les collectivités locales sont habituées. En sus de conserver ces règles de passation, l’ordonnance les a étendues aux autres contrats de concession. Il en va de même pour son contenu et son contrôle par le juge.
En d’autres termes, bien que l’ordonnance de 2016 ne fasse pas directement référence à la délégation de service public, elle fait tout de même écho aux articles du CGCT qui n’étaient jusqu’alors applicables qu’aux délégations de service public.
L’avenir de la notion de délégation de service public est un débat que le juge doit continuer de trancher. Le bilan de la réforme de 2016 est à ce jour encore difficile à établir bien que les praticiens en subissent déjà les conséquences en ce qu’ils sont tenus de jongler entre les dispositions de l’ordonnance et du décret d’un côté et celles du CGCT de l’autre…
[2] RICHER L., « Qu’est devenue la délégation de service public ? », CMP 2016.
[3] COUPÉ C. et DYENS S., « Le nouveau droit des concessions : quelles conséquences sur le code général des collectivités territoriales ? Au lendemain de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 », AJ Collectivités Territoriales 2016, p. 253.
[4] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Cette ordonnance est le fruit de la transposition de la directive précitée en droit interne.
[5] Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.
réf. : Pôle droit public, "Le maintien de la notion de délégation de service public à l'épreuve de la réforme de 2016", Doctrine'Actu novembre 2018, art. 1