Le recueillement des fidèles en public : une liberté moins "culte" qu'avant ?

À propos et à partir de l’ordonnance du Conseil d’État du 7 novembre 2020

S’il est possible, comme l’affirmait Jean-Paul II, que « les fidèles ressentent l’impression de prendre l’initiative lorsqu’ils se mettent à prier »[1], il ne fait aucun doute qu’ils ont mal vécu les restrictions à leur liberté de culte en période de pandémie d’origine virale. Et qui sait, peut-être certains d’entre eux ont-ils même assimilé les récentes lois sanitaires d’urgence à une privation injustifiée de leur droit le plus légitime à prendre l’initiative par la prière. En ce qui regarde ses membres, l’association « Pour la messe » regrette « des décisions absurdes qui ont été perçues par les fidèles comme une manifestation de mépris de la part du Président de la République et de son Gouvernement à leur égard »[2].


Si ces mots peuvent surprendre par leur dureté, il faut reconnaître que la liberté de conscience et de religion occupe – tant à l’intérieur qu’en dehors des États – une place singulière parmi les droits les plus fondamentaux de l’Homme[3]. Et que s’y attaquer, ce compris en période de crise sanitaire, attirerait les foudres des plus fidèles pratiquants. D’une part car cette liberté n’est pas qu’individuelle, mais aussi collective[4], et d’autre part car elle est le corollaire d’autres libertés, collectives elles aussi (au premier rang desquelles figure la liberté de réunion[5]). C’est sans doute ce qui, de l’autre côté des Alpes, a conduit le Saint-Siège à se méfier des ingérences orchestrées par les gouvernements nationaux dans l’organisation des cultes[6].


C’est pourtant dans ce cadre qu’en France, le Conseil d’État a du se prononcer sur la licéité (au regard notamment des droits et des libertés que la Constitution garantit) du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, en ce que son article 47 interdit les rassemblements dans les lieux de culte, à l’exception des cérémonies funéraires[7], et en ce que son 4e article restreint toute possibilité de sortir de chez soi pour se rendre dans les lieux précités. Saisi de requêtes – toutes introduites en référé[8] – dont il préférera joindre l’objet pour n’avoir à rédiger qu’une seule ordonnance[9], le juge de l’évidence tranchera, non sans difficulté, en faveur de sa légalité. Pour y parvenir, il lui aura simplement fallu invoquer l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé[10]. Quitte à parfois manquer de rigueur, notamment quant aux statistiques tirées d’études qui, elles aussi, présideront la solution retenue[11]. Le procédé utilisé ici est d’autant plus frustrant qu’après relecture du considérant les mentionnant[12], lesdites statistiques ne sont jamais sourcées, ni même référencées. Elles semblent sortir tout droit du chapeau du magistrat !


Se pose néanmoins la question de la place privilégiée de la liberté de culte à l’intérieur du cercle très fermé des droits et des libertés que consent à reconnaître la Haute juridiction administrative dans sa jurisprudence. Car si les restrictions portées à la liberté de croire en public ont depuis lors fait l’objet de certains assouplissements, d’autres libertés, essentielles elles aussi, ont connu un durcissement sans précédent de leur régime d’exception : c’est notamment le cas de la liberté fondamentale d’entreprendre. Il est vrai que l’enterrement d’un fidèle se distingue en tous points de la représentation d’un artiste sur scène, mais il n’empêche que la Constitution n’opère aucune hiérarchie entre la liberté de culte et le droit à l’emploi. Au même titre, d’ailleurs, qu’elle ne se prononce pas sur le degré, important ou désuet, de solennité des normes qui composent le bloc de constitutionnalité (ce sera l’œuvre du Doyen Vedel[13]). Comme souvent, il appartiendra alors aux juridictions administratives de faire prévaloir, au sein de leur prétoire et même au-delà, les droits-libertés sur les droits-créances. Autrement dit, la liberté de croire en public sur la liberté du travail. Nous pourrions également penser à la liberté de réunion sur l’accès à la santé ou dans une moindre mesure à l’instruction, notamment dans les Universités[14].


Ces éléments connus, nous pouvons nous demander en quoi les restrictions litigieuses soulevées dans le cadre de la décision du 07 novembre 2020 ne sont pas manifestement illégales (I), avant de voir comment l’appel à la concertation qu’appelait de ses vœux le juge du provisoire a permis d’améliorer l’exercice, par les fidèles, de leur liberté de culte (II). Enfin, nous pourrons nous questionner quant à l’impact réel du tout nouveau coronavirus sur le régime juridique des droits et des libertés que la Constitution garantit, et ainsi nous demander quels sont les grands perdants du (re)confinement : les droits-libertés et/ou les droits-créances (III) ?


I/ – Sous le « joug » des lois sanitaires d’urgence, la pratique du culte n’est qu’une liberté fondamentale comme les autres (au moins en jurisprudence)


Comme l’on pouvait s’y attendre, la pandémie de Covid-19 a conduit l’exécutif à adopter toute une série de restrictions, le plus souvent inédites, et pas toujours comprises de tous, à l’exercice de la majorité des libertés fondamentales. Depuis le premier confinement, décrété en mars 2020, à ce jour, le Conseil d’État a été conduit à se prononcer à maintes reprises – à chaque fois en référé – sur la légalité des mesures ainsi prises au prisme de la liberté qu’ont les fidèles d’exercer leurs croyances dans les établissements recevant du public.


Lors de sa première saisine, le juge avait enjoint au Premier ministre de modifier l’article 10 du décret du 23 mars 2020, celui portant interdiction stricte des rassemblements religieux au sein des établissements de culte, au prétexte que la phase de déconfinement le rendait objectivement disproportionnée, donc illégal[15]. Moins méfiant qu’à l’automne, le juge de l’évidence avait, en outre, laissé entendre qu’il était « envisageable de limiter grandement les risques par des règles de sécurité sanitaires dont il est possible d’assurer le contrôle »[16]. En clair, les restrictions aux libertés de conscience et de culte – ainsi qu’à la liberté de réunion – n’étaient plus justifiées dès lors que la situation sanitaire s’améliorait. Et à la condition, bien sûr, que des protocoles stricts et préventifs étaient mis en place[17].


Moins facile à motiver fut, en revanche, l’ordonnance rendue en novembre 2020, soit juste après l’instauration du second confinement. Une fois rappelée, à titre liminaire, la possibilité qu’avait le Premier ministre de restreindre, et même d’interdire, les réunions en public pour garantir la santé publique[18] dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire[19], le Conseil d’État afficha tout son pessimisme en citant une réunion, déjà relativement ancienne, de l’OMS qualifiant le nouveau coronavirus d’« urgence de santé publique de portée internationale »[20]. Conscient, par ailleurs, de la nouvelle progression de l’épidémie depuis la rentrée scolaire, en septembre 2020, le juge décida de couper court à tout suspense en défendant ouvertement le décret contesté, celui du 29 octobre, en énumérant dès le 6e considérant ses différents fondements[21]. Donc ceux sur la base desquels s’était, à bon droit, appuyé le chef du gouvernement pour l’adopter.


Au vu de ces éléments, le juge précisa que la liberté de culte devait être conciliée avec l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé[22]. Au même titre, d’ailleurs, que les libertés de conscience et de réunion[23]. Ainsi, si chacune d’entre elles présente le caractère d’une liberté fondamentale, aucune ne saurait l’emporter sur l’impératif de santé publique. Mais ce n’est pas ce raisonnement, parfaitement compréhensible, qui irrita le plus les fidèles. Ce sont les chiffres sur le non-respect des protocoles sanitaires par ces derniers qui, en réalité, prêtèrent le plus à discussion.


Et il faut bien admettre que certaines études prises en compte par le juge pour éclairer la lanterne des plaignants ne manquèrent pas d’opacité. De l’avis de certains juristes, celui-ci s’est appuyé sur « des motifs douteux dont il aurait été bien inspiré de faire l’économie, à savoir que les protocoles sanitaires existants n’ont pas été actualisés et que la distanciation physique entre les fidèles et le port du masque par les officiants ne seraient pas toujours observés […] »[24]. De fait, les communiqués de presse vindicatifs d’associations comme « Pour la messe » ne sont pas « sortis » de nulle part. Ils proviennent plutôt de ce que bon nombre de croyants, pratiquants ou non, d’ailleurs, ont pris pour une injustice.


Cette saisine fut néanmoins l’occasion pour le Conseil d’État d’apaiser les esprits, et de rappeler que conformément aux dispositions de l’article 47 – I du décret attaqué, « les établissements de culte […] sont autorisés à rester ouverts ». Cela veut dire qu’ils pouvaient déjà, au moment de la saisine, prévoir des cérémonies funéraires en leur sein dans la limite de 30 personnes[25]. Idem quant aux mariages : ils étaient déjà autorisés en comité restreint, en présence de 6 personnes[26]. Voici là des éléments de réponse qui devaient satisfaire les attentes des fidèles…D’autant que l’Administration a toujours autorisé – quel que soit le confinement – les déplacements à l’Église pour « motif familial impérieux »[27]. Au final, donc, nous pouvons dire que les moments les plus importants de la vie cultuelle étaient déjà préservés, en novembre 2020.


II/ – Les privilèges des fidèles dans l’exercice de leur liberté de croire en public en période de pandémie d’origine virale : réalité ou fiction ?


D’évidence, plusieurs éléments démontrent l’attachement du Conseil d’État à la liberté de culte à la lecture de l’ordonnance du 07 novembre 2020. Le plus flagrant d’entre eux résulte sûrement de ce que le juge a pris le soin de préciser, sans s’en étonner ni s’y opposer, que les dispositions du décret contesté étaient entrées en vigueur le 03 novembre « […] pour tenir compte de la fête de la Toussaint et du jour consacré à la commémoration des fidèles défunts »[28]. Objectivement, il s’agit là d’un choix politique que ne conteste aucunement la Haute juridiction administrative. Elle valide complètement ce calendrier, et dicte même celui à venir !


Ainsi pour le juge du provisoire, les dispositions relatives à la liberté de religion prises dans le cadre du décret attaqué devront « faire l’objet d’un réexamen au sein du parlement pour statuer sur leur caractère adapté et proportionné, ce qui suppose à bref délai d’une concertation avec l’ensemble des principaux cultes […], destinée à préciser les conditions dans lesquelles ces restrictions pourraient s’opérer »[29]. Il n’empêche que pour l’heure, lesdites restrictions ne sont pas, ainsi que s’évertua à le rappeler le juge saisi, « discriminatoires à l’égard d’aucun culte ou d’aucun rite […] »[30] dans leur mise en œuvre.


Nonobstant ces précisions, il est difficile de parler d’un traitement de faveur à proprement parler de la part de la Haute juridiction administrative à l’égard des libertés confessionnelles, d’autant qu’à plusieurs reprises, les tribunaux administratifs ont rejeté les demandes introduites en référé visant la pratique de la liberté fondamentale du culte en période de crise pandémique[31]. Et que « même durant la grande peste noire, celle responsable de près de 25 millions de morts dans toute l’Europe au 14e siècle, les célébrations religieuses se sont poursuivies »[32]. Ce qui n’est pas le cas en ce moment, alors que pourtant, le nombre de morts causé par le nouveau virus se situe bien en-deçà de ceux causé par la peste noire[33]


En revanche, il est regrettable de ne pas retrouver d’ordonnances similaires – ou à tout le moins avoisinantes – à celle du 07 novembre 2020 dans d’autres domaines où l’impact entraîné par la pandémie en cours sur la liberté du travail épuise les acteurs. Nous pouvions jusqu’à récemment encore penser aux petits commerçant[34], mais pouvons toujours avoir une pensée pour le secteur culturel (que l’actuelle situation n’épargne décidément pas)[35]. C’est bien là le signe d’« un total manque d’anticipation et de concertation »[36] pour la Présidente « LR » de la commission des affaires économiques du Sénat. C’est vrai après tout : comment expliquer la fermeture des salles de spectacle à ceux qui les dirigent ou y travaillent, lorsqu’en même temps, les grandes surfaces ont affiché des flux de fréquentation parfois record pour des fêtes de fin d’année[37] ? Il y a donc une certaine part de vérité dans les discours de bon nombre de privés d’emploi, que l’on devine, à bon droit, d’ailleurs, complètement frustrés. Ou au mieux simplement lassés[38].


Enfin, la question des mariages interpelle elle aussi, car s’il est toujours interdit pour n’importe quel quidam d’aller voir le dernier blockbuster sorti en salles, y compris en comité très restreint, les unions à l’Église, elles, continuent d’avoir lieu dans la limite de…6 personnes. Mais qui a objectivement envie de s’unir devant un parterre de 4 invités seulement (à la condition, en plus de cela, que les ministres du culte ne soient pas inclus dans la jauge des personnes admises, ce qui réduirait d’autant les très rares invités) ? Mieux vaut dans ce cas reporter son mariage à plus tard – idéalement de plusieurs mois – et aller plutôt voir le dernier Batman[39] ! C’est d’autant plus vrai que les mariages en question se déroulent masqués…


Il est important de souligner, s’agissant des enterrements, que leur taux de présentiel a augmenté de confinement en confinement, passant de 20 personnes en mars/avril/mai, à 30 personnes en novembre/décembre[40]. Le Gouvernement a scrupuleusement veillé à ce que cette évolution voit le jour, notamment grâce au dialogue « riche et permanent »[41]entretenu avec les représentants des différents cultes depuis le début de la crise sanitaire. Et sur cette question, le Conseil d’État n’a rien eu à y redire…du moins pas jusqu’au 29 novembre 2020, date à laquelle il enjoindra au Premier ministre de modifier ce plafond sous trois jours (au motif qu’il était disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique)[42]. Suite à l’adoption d’un nouveau décret paru le 03 décembre, les cérémonies funéraires ne sont donc plus limitées en nombre de participants, à la condition toutefois d'occuper seulement une rangée sur deux et de laisser libres deux sièges entre chaque personne ou entité familiale[43].


C’est la particulière gravité des évènements en question (des enterrements) qui constitue, sans nul doute, l’élément d’explication le plus déterminant quant à la place si particulière qu’occupe la liberté de culte parmi les droits de l’homme en général, ainsi que parmi les droits-libertés en particulier. D’autres éléments, on l’a vu, ne justifient par contre en rien cette suprématie parmi les droits fondamentaux. Il convient donc d’être mesuré quant à la hiérarchie qui pourrait exister au sein même des droits et libertés que la Constitution garantit. En admettant que celle-ci existe, elle ne peut qu’être partielle et éminemment liée au contexte sanitaire actuel.


III/ – L’impact du (re)confinement sur le régime juridique des droits et libertés que la Constitution garantit ou l’âge d’or en trompe-l’œil des droits économiques, sociaux et culturels


Instinctivement, nous pourrions penser que les périodes normales – notamment celles exemptes de crises sanitaires – seraient nettement plus propices aux droits-libertés, tandis que les périodes exceptionnelles, et a fortiori, pandémiques, augureraient d’un retour au premier plan des droits-créances. C’est particulièrement vrai lorsqu’au nom du droit à la santé[44], dont tout le monde ne cesse actuellement de parler, l’exercice de la plupart de nos droits civils et politiques est relégué à un rang jusque-là inédit (au moins pour tous ceux qui n’ont pas connu la guerre[45]). Il devient dès lors plus difficile d’aller prier, on l’a vu, que d’aller se faire dépister au Covid-19. Et chaque déplacement devient, en raison notamment des contrôles stricts mis en place[46], potentiellement stressant pour des millions de Français.


Alors certes, cette coïncidence peut convaincre – d’ailleurs, elle a de quoi..–, mais elle n’est pas parfaite pour autant. D’autres éléments montrent à quel point certains droits-créance, au premier rang desquels figure parfois le droit à la santé lui-même (!), ont pu être bafoué depuis le début de la pandémie. Ce fut notamment le cas lorsqu’arrivés en urgence, des patients « non-Covid » se sont vus purement et simplement refuser l’accès aux soins intensifs (au motif justement qu’ils n’étaient pas contaminés par le nouveau virus)[47]. Ce phénomène pose la question du « tri » des malades, et trahit, plus largement encore, l’émergence d’un accès aux soins à plusieurs vitesses. Ce qui n’a bien évidemment aucun sens au regard de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé publique.


Donc si le Conseil d’État aime mentionner cet objectif, comme il a pu récemment le démontrer, qu’il daigne également s’en servir dans le cadre d’autres affaires ; notamment dans toutes celles où l’accès aux soins des patients non diagnostiqués au Covid-19 pourrait être mis en cause[48]. Il y gagnerait en crédibilité, et témoignerait par la même occasion de son attachement sans failles au droit à la santé[49]. Mais ce n’est pas tout : cela lui permettrait d’apaiser les débats autour du manque d’effectivité des droits-épée dans son prétoire[50]. Et d’enfin donner au droit à l’emploi, devenu si précieux par les temps qui courent, la place qu’il mérite au vu de sa consécration au 5e alinéa du préambule de la Constitution de 1946[51].

Sans ces efforts, le droit à des conditions minimales d’existence[52] ne sera pas pleinement réalisé en période pandémique. Donc autant dire qu’il ne restera qu’illusoire, ou au mieux symbolique, en période dite « normale ». En définitive, le Covid-19 ne bouleverse en rien le régime juridique des droits économiques, sociaux et culturels. Ce dernier reste aléatoire et marqué par un manque patent de volonté politique. C’est dommage car « certains droits sociaux ne coûtent absolument rien à l’État, mais requièrent simplement quelques interventions positives allant au‑delà de la simple déclaration d’intention […] »[53]. Ici, nous pouvons penser au droit au logement des plus démunis, étant donné que « permettre aux organisations associatives et non gouvernementales d’agir et de s’organiser librement sont des mesures […] qui ne paralyseront jamais le progrès économique »[54]. Et ce compris en période de crise sanitaire[55] !


À l’inverse, la liberté de pensée et de religion montre bien que les droits-boucliers ne sont pas les grands perdants des confinements successifs, au même titre – au vu des mouvements sociaux récents[56] – que la liberté de participer aux affaires publiques. Nous pourrions également penser à la liberté de réunion et d’association, qui n’est finalement que le corollaire du droit de grève[57] sus évoqué. Et dans ce prolongement, à la liberté d’opinion et d’expression. Bref, tout un panel de droits-libertés a pu prospérer en dépit des mesures attentatoires aux libertés individuelles prises depuis le mois de mars 2020. D’autres droits civils et politiques, en revanche, n’ont pas eu cette chance : c’est le cas par exemple du droit au mariage et à la famille, ou bien encore du droit à circuler librement.


En guise de conclusion, nous pouvons préciser que le droit de culte ne constitue pas une liberté extraordinaire parmi toutes celles qu’identifie la Constitution. En France, le poids de la religion « est ce qu’il est » malgré le principe de laïcité, certes. Mais il ne se traduit pas pour autant par une sacralisation de la liberté de croire en public au détriment d’autres droits fondamentaux. Ils sont mine de rien quelques-uns à s’être faufilés parmi les mailles des récents décrets liberticides pris par le Gouvernement du Président Macron. Comme quoi, eux aussi « prononcent la messe » en ces temps si particuliers…


[1] Citation de Jean-Paul II, archevêque, cardinal, évêque, pape, philosophe, religieux, saint, scientifique, théologien (1920 - 2005). [2] Voir le communiqué de presse de l’association « Pour la messe » du 24 novembre 2020. Disponible à partir du lien Internet suivant : https://www.pourlamesse.fr/communique-de-presse-emmanuel-macron-continue-dignorer-la-liberte-de-culte/ [consulté le 03 janvier 2021] [3] Au plan universel, la liberté de culte et de religion est consacrée à l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, lequel précise que : « La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui […] ». Au niveau régional européen, cette même liberté est prévue à l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, lequel énonce que : « 1 - Toute personne a droit à la liberté […] de conscience et de religion ; ce droit implique […] la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. 2 – La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité juridique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Quant à la Constitution de 1958, celle-ci dispose dans son article 2 que : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Pour aller plus loin sur la situation en France, voir notamment le Rapport du Conseil constitutionnel français, éléments rassemblés par Madame le Professeur Brigitte Gaudemet-Basdevant, Université Paris Sud, Jean Monnet, « La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en France », novembre 1998, 47 pages. Pour accéder à la version intégrale de ce document, voir le lien Internet suivant : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/bilan_99/libreg.pdf [consulté le 03 janvier 2021] [4] Sur cette question, voir G. Koubi, « La liberté de religion entre liberté individuelle et revendication collective », Les cahiers de droit, volume 40, numéro 4, 1999, pp. 721-739. [5] Sur les accointances entre la liberté de culte et le droit de manifester ou la liberté de réunion, voir notamment C. Baldwin, « Aux frontières de la liberté de religion », Revue projet, 2014/5, n° 342, pp. 45 à 52.