Règles de passation particulières applicables aux contrats de concession

Une communauté d'agglomération a lancé une consultation en vue de procéder à la délégation du service public de fourniture d'eau potable communautaire pour une durée de quatre ans.


A la suite de l'admission de sa candidature, l'offre de la société M. a été examinée et rejetée, le conseil communautaire ayant approuvé celle de la société ME.


Par l'ordonnance attaquée, contre laquelle la communauté d’agglomération et la société ME se pourvoient en cassation, le juge des référés a annulé à la demande de la société M., le contrat de concession du service public de fourniture d'eau potable communautaire en litige conclu entre la communauté d’agglomération et la société ME.


Après avoir cité les dispositions des articles 9, 10, 27, 29 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, ainsi que l’article 11 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, le Conseil d’État souligne qu’en « renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l'article 11 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, l'article 10 du décret du 1er février 2016 s'est fondé sur le critère matériel de l'objet du contrat pour exclure l'application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre desquelles figurent l'obligation pour l'autorité concédante, prévue au II de l'article 27 du décret, de fixer les critères d'attribution du contrat par ordre décroissant d'importance ainsi que l'obligation prévue au I de l'article 29 de notifier aux soumissionnaires la décision d'attribution de la concession et de respecter un délai de suspension d'au moins onze jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du contrat de concession, aux contrats relatifs à la mise à disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, quelle que soit leur valeur estimée et qu'ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice. Contrairement à ce qui est soutenu par la société M., l'exclusion des concessions relevant du secteur de l'eau potable de ces obligations n'est contraire ni au principe d'égalité devant la loi ni aux principes du droit de la commande publique ni au droit à un recours effectif ».


En l’espèce, le contrat de concession a pour objet la délégation du service public de fourniture d'eau potable communautaire. Un contrat ayant un tel objet est au nombre de ceux que vise le 2° de l'article 10 du décret du 1er février 2016.


Dès lors, le juge des référés a commis une erreur de droit en estimant que s'imposait au contrat en litige, eu égard à sa valeur, l'obligation de prévoir et d'indiquer la hiérarchie des critères de sélection des offres prévue aux dispositions précitées de l'article 27 du décret du 1er février 2016 et que cette obligation avait été méconnue par la communauté d’agglomération, et en annulant pour ce motif, sur le fondement du 3e alinéa de l'article L. 551-18 du CJA, le contrat de délégation de service public.


réf. : CE 8 novembre 2019, req. n° 432216


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